Апеляційна скарга на вирок суду першої інстанції у кримінальній справі по обвинуваченню особи у вчиненні злочину відповідальність за який передбачена ч.2 ст. 368 КК України

За наявності підстав для проведення оперативним підрозділом оперативно-розшукових заходів для отримання відомостей та фактів, які в подальшому можуть бути використані як докази вчинення особою злочину, шляхом застосування технічних засобів одержання інформації, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв'язку розмови, дії, обстановку і вважається тимчасовим обмеженням окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина - повинен обов’язково бути отриманий дозвіл суду у вигляді окремої постанови, винесеної на підставі подання керівника відповідного оперативного підрозділу, погодженого прокурором. 

В той час, оперативно-розшукова справа щодо особи була заведена 10 квітня 2010 року і в цей же день, 10 квітня 2010 року, було звернення Управління Служби безпеки України в м. Києві з поданням до Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, який був наданий судом 12 квітня 2010 року, це при тому, що заява заявника, яка містила інформацію про злочин, яка підлягала перевірці, була подана лише 13 квітня 2010 року. Тобто, дозвіл суду на проведення оперативно-розшукових заходів для виявлення, припинення і розкриття злочину був наданий раніше ніж отримана оперативним підрозділом інформація про готування та скоєння злочину.

Ні судом у постановленому вироку ні стороною обвинувачення під час розгляду справи не зазначено будь-яких інших даних про наявність у них інформації про готування чи скоєння обвинуваченим злочину до 13 квітня 2010 року.  

Конституційний суд України прийняв 20 жовтня 2011 року Рішення у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, яким роз’яснив, що «в аспекті конституційного подання щодо суб'єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності». 

Обґрунтовуючи своє рішення, Конституційний суд України встановив наступні обставини, що:  

«…визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі

Крім того, судом першої інстанції не було надано належної оцінки даним, що були отримані внаслідок здійснення заявником цілеспрямованих дій, що мають ознаки оперативно-розшукових заходів з фіксації на спеціальний технічний пристрій розмов з особою, що містяться в матеріалах кримінального провадження, і на які суд посилається як на належний та допустимий доказ винуватості цієї особи у скоєнні кримінального правопорушення, оскільки такі докази є недопустимими. 

До Апеляційного суду м. Києва 

через Шевченківський районний суд м. Києва    

 

Підсудний:   ОСОБА_1,

5 січня 1982 року народження

зареєстроване місце проживання:

АДРЕСА_1 

 

Захисник:     

Адвокат Ковальчук Степан Миколайович,

місце знаходження: 08300, Київська обл.,

м. Бориспіль, вул. Київський Шлях, 79

засоби зв’язку: +38 (067) 230-36-06

електронна пошта: advokat@zakon-i-pravo.net

Веб-сайт: www.zakon-i-pravo.net 

  

Кримінальна справа № X-XXX/XX року

  

А П Е Л Я Ц І Й Н А   С К А Р Г А

на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 2 вересня 2013 року у кримінальній справі № X-XXX/XX року

2 вересня 2013 року Шевченківський районний суд м. Києва постановив вирок по кримінальній справі № X-XXX/XX, яким ОСОБА_1 визнав винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, та призначив йому покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах  та органах державної влади та місцевого самоврядування строком на два роки та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності, а також з позбавленням спеціального звання – капітана міліції.  

Однак, засуджений вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва необхідно скасувати, з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, та постановити виправдувальний вирок, яким ОСОБА_1 визнати невинним у скоєнні злочину відповідальність за який передбачено ч.2 ст. 368 КК України та виправдати по суду, у зв’язку із недоведеністю його участі у вчиненні злочину, з наступних підстав

___________________________________________________________

Суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку дійшов остаточних висновків наступного змісту «…аналізуючи забрані по справі докази в їх сукупності суд приходить до висновку, що винуватість підсудного ОСОБА_1 у одержані хабара поєднане із його вимаганням була доведена в ході досудового слідства та знайшла своє повне підтвердження в судовому засіданні…»

Проте, такі висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб’єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на  які посилався підсудний під час розгляду справи як на підставу його не винуватості у вчиненні злочину.     

На мою думку як захисника, докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред’явлене ОСОБА_1 обвинувачення у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину підсудного у вчиненні кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи такі висновки та винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, суд першої інстанції посилається у своєму обвинувальному вироку на ряд доказів, які на його думку є належними та допустимими засобами доказування участі підсудного у скоєнні злочину і серед яких судом були зазначені, перш за все, прямі докази, а саме:

- Даними, що містяться в протоколі огляду грошових коштів, які помічено спеціальним барвником, і які вручено ОСОБА_3 для перевірки його заяви (т.1 а.с. 16-25).

- Даними, що містяться в роздруківці з диску запису диктофону, що була виконана старшим оперуповноваженим по ОВС СБУ Коноторенко О. та даними протоколу огляду вказаного диктофону від 09.06.10 із роздруківкою, де зазначено про розмову між заявником про злочин та працівником міліції – Величко Б.В (т.1 а.с. 11-12, т.2 а.с. 1-7). 

- Даними, що містяться у постанові та проколі виїмки від 14.04.10 року у ОСОБА_3 диктофону «Трасфед» (т.1 а.с. 80-81).

- Даними, що містяться у протоколах вручення та вилучення технічних засобів аудіо та відео фіксації ОСОБА_3 від 13.04.2010 року (т.1 а.с. 185-186)

- Даними, що містяться в протоколі про наслідки оперативно-розшукового заходу із застосуванням технічних засобів, у якому міститься розшифровка розмови ОСОБА_1 та ОСОБА_3 від 13.04.10 року (т.1 а.с. 182-184).

Всі інші дані, на які посилається суд першої інстанції як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення є похідними доказами, достовірність яких прямо залежить від достовірності первинних джерел доказування. У випадку встановлення, що дані які були отримані з первинних джерел доказування є недопустимими доказами, інші докази, які ґрунтуються на недопустимих первинних доказах, є також недопустимими доказами.  

Фактичні дані, на які посилається суд першої інстанції в своєму вироку і процесуальними джерелами яких є первинні докази, за способом їх отримання поділяються на дві категорії, ті які були отримані оперативним підрозділом внаслідок проведення оперативно-розшукових заходів та ті, які були надані ОСОБА_3 разом із заявою про злочин та були залучені слідчим як докази.

У відповідності до ст. 64 КПК України, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, крім іншого, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) та винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Як передбачено ч.1 та ч.2 ст. 65 КПК України, доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Отже, джерелами доказів, на підставі яких можуть бути встановлені фактичні дані про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, винність цієї особи та інші обставини, які мають значення для встановлення істини у справі є протоколи з відповідними додатками, складених уповноваженими органами за результатами проведення оперативно-розшукових заходів. 

Відповідно до ч.5 ст. 97 КПК України, заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності.

Однією із підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про осіб, які готують або вчинили злочин.

Як було встановлено під час розгляду справи в суді та підтверджується тими документами, які міститься в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_3 13 квітня 2010 року звернувся до Управління Служби безпеки у м. Києві із заявою про злочин, який полягає у вимаганні та отриманні ОСОБА_1 від ОСОБА_3 хабара у розмірі 2000 доларів США.

З метою перевірки заяви ОСОБА_3 про готування ОСОБА_1 злочину, Управління Служби безпеки України в м. Києві було прийнято рішення провести оперативно-розшукові заходи із застосування технічних засобів фіксації виявлення та припинення злочинних дій ОСОБА_1 спрямованих на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_3

Всі без виключення оперативно-розшукові заходи Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в м. Києві з перевірки заяви ОСОБА_3 були проведені в приміщенні Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві - 13 квітня 2010 року. Документального підтвердження проведення таких оперативних заходів до або ж після 13 квітня 2010 року - в матеріалах справи не міститься. 

У відповідності до ст. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.

Як передбачено ч.1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право: негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину; знімати інформацію з каналів зв'язку, застосовувати інші технічні засоби отримання інформації.

Звертаю увагу апеляційний суд на наявність законодавчо встановленого обмеження на здійснення оперативними підрозділами оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права та свободи громадян, повноваження на проведення яких визначається порядком, що встановлений актами законодавства України, оцінку щодо дотримання якого повинен обов’язково надати суд, у провадженні якого знаходиться справа по обвинуваченню особи у вчиненні злочину і таке обвинувачення ґрунтується на фактичних даних, отриманих за наслідками оперативно-розшукових заходів,  оскільки від цього залежить допустимість цих фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні.

Однак, таких вимог норм процесуального права та актів законодавства України не було дотримано судом першої інстанції під час постановлення вироку, в частині надання належної оцінки фактичним даним, які були отримані за наслідками проведення оперативно-розшукових заходів, що потягло за собою однобічність та неповноту судового слідства, а також обґрунтування винуватості обвинуваченого доказами, які є недопустимими засобами доказування, зокрема  

У відповідності до ч.5 ст. 97 КПК України, проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації, проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві (ч.2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» зі змінами та доповненнями станом на момент прийняття рішення щодо проведення оперативно-розшукових заходів).

Кабінетом Міністрів України 26 вересня 2007 року була винесена Постанова «Про затвердження порядку отримання дозволу суду для здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації», яка визначає процедуру отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, зокрема на застосування технічних засобів добування інформації, а також використання інформації, добутої під час здійснення заходів.

Як передбачено п. п. 3, 4 вказаного вище нормативного акту України, для отримання дозволу керівник підрозділу, у провадженні якого перебуває оперативно-розшукова чи контррозвідувальна справа або його заступник вносить на розгляд суду подання про отримання дозволу, погоджене у визначених законом випадках прокурором. У поданні, окрім іншого,  зазначаються: вид заходу, строки і місце його здійснення (житло чи інше володіння особи, інші приміщення, земельна ділянка, транспортний засіб тощо); обґрунтування необхідності здійснення заходу; дані про особу, стосовно якої передбачається здійснення заходу, інші відомості, що можуть мати значення для суду.

З метою однозначного застосування судами законодавства, яке регулює надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, Верховний суд України 28 березня 2008 року прийняв Постанову Пленуму «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» за № 2, якою роз’яснив судам що  відповідно до пунктів 7, 9 ч. 1, ч. 2 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність"  за вмотивованим рішенням суду можуть бути застосовані такі обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України як застосування інших технічних засобів одержання інформації, під якими слід розуміти такі засоби, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв'язку розмови, дії, обстановку.

Верховний суд України в п. 5 своєї Постанови звернув увагу судів на те, що вирішуючи питання про прийняття до розгляду подань про дачу дозволу на тимчасове обмеження конституційних прав та свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України, під час проведення оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства суди мають вимагати, щоб ці подання відповідали вимогам закону. Зокрема, у поданні керівника оперативного підрозділу або його заступника про негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, здійснення контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації повинно зазначатися: ким і коли заведено оперативно-розшукову або контррозвідувальну справу, її номер; особа, стосовно якої пропонується здійснити відповідні заходи, із зазначенням усіх можливих даних про неї; підстави здійснення оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, ознаки злочину, які зазначені у постанові про заведення справи та статті (частини статті) Кримінального кодексу України.

Крім того, в п. 13 Постанови Пленуму від 28 березня 2008 року за № 2, Верховний суд України роз’яснив, що під час вивчення оперативно-розшукової справи (контррозвідувальної справи), судді необхідно переконатися і у наявності постанови про заведення оперативно-розшукової справи щодо конкретної особи, стосовно якої плануються заходи, які потребують дозволу суду; наявності оперативних даних про те, що особа вчинила чи планує вчинити тяжкий або особливо тяжкий злочин (злочини); чи відповідає подання матеріалам оперативно-розшукової справи; чи не закінчилися строки ведення оперативно-розшукової справи чи продовжені вони в передбаченому законом порядку; чи є дані про продовження особою злочинної діяльності або вона готує тяжкий чи особливо тяжкий злочин (для випадків, коли кримінальну справу не порушено); чи відповідають назви оперативних заходів чинному законодавству, законність заведення оперативно-розшукової справи.

Отже, виходячи з положень вказаних вище актів законодавства України та судової практики, випливає, що за наявності підстав для проведення оперативним підрозділом оперативно-розшукових заходів для отримання відомостей та фактів, які в подальшому можуть бути використані як докази вчинення особою злочину, шляхом застосування технічних засобів одержання інформації, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв'язку розмови, дії, обстановку і вважається тимчасовим обмеженням окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина - повинен обов’язково бути отриманий дозвіл суду у вигляді окремої постанови, винесеної на підставі подання керівника відповідного оперативного підрозділу, погодженого прокурором.

Звичайно, що підставою для проведення таких оперативно-розшукових заходів, як передбачено п.1 ч.1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою таких заходів та засобів і яка стосується особи, яка готує або вчинила злочин.

Як було зазначено вище, а також випливає з тих документів, що містяться в матеріалах справи та були досліджені судом і на які посилається сторона обвинувачення, єдиною інформацією про готування ОСОБА_1 злочину щодо вимагання та одержання хабара від ОСОБА_3, була його заява, подана 13 квітня 2010 року (т.1 а.с. 7), і яка була єдиною підставою для проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів одержання інформації, що дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв'язку розмови, дії, обстановку вчинення ОСОБА_1 злочину щодо вимагання та одержання хабаря.

На вимогу суду, Управління служби безпеки України 2 березня 2013 року надало письмову відповідь за № XX/7/2 – 984, відповідно до якої повідомило, що оперативно розшукова справа ОСОБА_1 заведена 10 квітня 2010 року та зареєстрована під номером 2180, подання щодо проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи № XXX від 10 квітня 2010 року. Постанова щодо проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи № XXXXцт від 12 квітня 2010 року

Апеляційний суд м. Києва, на неодноразові запити Шевченківського районного суду м. Києва, 4 квітня 2013 року надав також письмову відповідь у формі довідки за № XX-X/XX н/т про те, що дійсно Апеляційним судом м. Києва у відповідності до вимог ст. 8, 9  Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» надавався дозвіл ДОТЗ, ДОД СБ України для ГВ БКОЗ У СБУ в м. Києві на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, відносно ОСОБА_1, а саме на негласне зняття інформації з каналу зв’язку – мобільного телефону, візуальне спостереження із застосування фото-, кіно- і відео зйомки, оптичних і радіоприладів, інших технічних засобів в місцях тимчасового перебування, на підставі постанови від 12 квітня 2010 року за № XX-191 І цт.

Таким чином, оперативно-розшукова справа щодо ОСОБА_1 була заведена 10 квітня 2010 року і в цей же день, 10 квітня 2010 року, було звернення Управління Служби безпеки України в м. Києві з поданням до Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, який був наданий судом 12 квітня 2010 року, це при тому, що заява ОСОБА_3, яка містила інформацію про злочин, яка підлягала перевірці, була подана лише 13 квітня 2010 року. Тобто, дозвіл суду на проведення оперативно-розшукових заходів для виявлення, припинення і розкриття злочину був наданий раніше ніж отримана оперативним підрозділом інформація про готування та скоєння злочину.

Крім того, в судовому засіданні свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_3 дали покази про те, що вони перебували в Головному управлінні служби безпеки України в м. Києві та Київської області 9 квітня 2010 року, тобто за 4 дні до подання ними заяви про злочин. Це при тому, що з наданого захисником листа випливає, що Рахматулаєва К.Т, 13 квітня 2010 року з самого ранку перебувала на заняттях в університеті, що унеможливлює її перебування в органах служби безпеки з ранку того ж дня 13 квітня 2010 року, в той час який зазначається на її заяві.   

Судом першої інстанції під час постановлення вироку не було надано належної оцінки тим фактичним даним, які б свідчать про те, на якій правовій підставі Управління Служби безпеки України в м. Києві завела 10 квітня 2010 року оперативно-розшукову справу на ОСОБА_1, і на підставі якої інформації про злочин чи його готування було внесено 10 квітня 2010 року подання про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів. Матеріали кримінального провадження не містять таких фактичних даних. Натомість інформація про злочин надійшла від ОСОБА_3 лише через 2 (дві) доби 13 квітня 2010 року. Не була надана оцінка судом і тим обставинам, що робили ОСОБА_5 та ОСОБА_3 в приміщенні СБУ з три дні до подання заяви, не подавши 9 квітня 2010 року жодних офіційних відомостей про вимагання від них хабаря, оскільки такі фактичні дані випливають з їх показів наданих під час розгляду справи в суді. Обєктивно можна дійти висновків про те, що службою безпеки України перевірялася неофіційна інформація від Рахматулаєвих або ж була свідома провокація хабара як з їхнього боку так можливо і з боку органів служби безпеки. Інших висновків з тих фактичних даних, що містяться в матеріалах кримінального провадження дійти неможливою.       

Ні судом у постановленому вироку ні стороною обвинувачення під час розгляду справи не зазначено будь-яких інших даних про наявність у них інформації про готування чи скоєння обвинуваченим злочину до 13 квітня 2010 року.  

Тому, Управління Служби безпеки України в м. Києві або ж не маючи жодної достовірної та офіційної інформації про злочин відкрила оперативно-розшукову справу, що є незаконними діями та рішеннями, які грубо порушують права та свободи обвинуваченого, або ж законно  відкрила оперативно-розшукову справу за наявності оперативної інформації про скоєння чи готування іншого злочину, який жодним чином не пов’язаний з перевіркою заяви про злочин ОСОБА_3 поданою лише 13 квітня 2010 року.

Це пов’язано з тим, що надання судом дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів для перевірки оперативних даних про вчинення чи готування злочину не є абсолютним і лише пов’язане з перевіркою інформації отриманої в установленому законом порядку щодо конкретного злочину. У випадку, якщо оперативний підрозділ матиме у своєму розпорядженні іншу інформацію, яка потребує перевірки і яка буде стосуватися вчинення чи підготовки до вчинення цією особою іншого злочину, оперативний підрозділ повинен отримати знову ж таки новий дозвіл суду для проведення оперативно-розшукових заходів щодо перевірки такої інформації.             

Судом першої інстанції оцінки наведеним вище фактичним взагалі надано не було під час постановлення вироку у справі, що свідчить відсутність в його описовій чи мотивувальній частині положення про опис та оцінку таких обставин та даних на предмет їх допустимості як доказів, при тому, що сторона захисту під час розгляду справи посилалась на дані обставини як на підставу визнання таких доказів недопустимими, які в сукупності свідчать про недоведеність участі обвинуваченого в скоєнні злочину.  

Це при тому, що в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження надання Апеляційним судом м. Києва дозволу Управлінню Служби безпеки України в м. Києві на проведення оперативно-розшукових заходів з перевірки інформації про злочин, отриманої 13 квітня 2010 року від ОСОБА_3, оскільки дозвіл Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2010 року не стосується тих оперативно-розшукових заходів, які були проведені з метою перевірки заяви ОСОБА_3 від 13 квітня 2010 року. 

Як наслідок, всі без виключення оперативно-розшукові заходи, які були проведені Управлінням Служби безпеки України в м. Києві щодо перевірки та фіксації події злочину, яка нібито пов’язана з вимаганням та одержанням Хабара, за заявою ОСОБА_3 є незаконними та проведені безпідставно, а фактичні дані отримані в результаті проведення таких заходів є недопустимими засобами доказування підтвердження обставин скоєння Величком Б.В кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.

Також, хочу звернути увагу суд апеляційної інстанції і на інші обставини, які не були враховані судом першої інстанції під час постановлення вироку у кримінальному провадженні, яким не було надано належної оцінки, що потягло безпідставне та необґрунтоване визнання ОСОБА_1 винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 368 КК України, зокрема  

У відповідності до ст. 2, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах законності, дотримання прав і свобод людини, взаємодії з органами управління і населенням. Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.

Положенням ст. 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний суд України прийняв 20 жовтня 2011 року Рішення у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, яким роз’яснив, що «в аспекті конституційного подання щодо суб'єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності».

 Обґрунтовуючи своє рішення, Конституційний суд України встановив наступні обставини, що: 

«…недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена в першому реченні частини третьої статті 62 Конституції України, а згідно з частиною другою її статті 64 ця гарантія не може бути обмежена. Основний Закон України, гарантуючи права і свободи особи, вимагає від неї певної поведінки щодо інших осіб та держави в цілому, встановлює відповідні вимоги та обмеження…».

 «…Конституційний Суд України вважає, що положення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, безпосередньо пов'язане з положенням частини першої цієї статті, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку…»

«…визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо….»

«…оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Основного Закону України )…» 

«…системний аналіз положень Кодексу та Закону дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими….»

Таким чином, оперативно-розшукові заходи із застосуванням технічних засобів  одержання інформації, яка дає змогу негласно фіксувати поза каналами зв'язку розмови, дії, обстановку, за допомогою яких нібито зафіксовано сліди злочину та обставини вимагання і отримання хабара ОСОБА_9, – проведені Управлінням Служби безпеки України в м. Києві з порушенням встановленого законом порядку та конституційних прав і свобод ОСОБА_1, а  одержані, в результаті їх проведення фактичні дані, є недопустимими доказами у кримінальному провадженні і не можуть свідчити про винуватість ОСОБА_1 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та бути покладені в основу процесуального рішення.

Тому, суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано дійшов висновків про те, що «…суд не приймає до уваги твердження сторони захисту про те, що не можливо приймати як належний та допустимий доказ винуватості ОСОБА_1 у отриманні хабара відео та звукозапис з камери, що була встановлена на ОСОБА_3 при передачі ним хабара, оскільки застосування технічних засобів було проведено в порушення встановленого законом порядку без заведення оперативно-розшукової справи і відповідного дозволу на це Апеляційного суду з огляду на наступне.Так, у протоколі про наслідки оперативно-розшукового заходу із застосування технічних засобів було зазначено про заведення оперативно-розшукової справи №2180 на підставі рішення Голови Апеляційного суду м. Києва №011911цт. Також, згідно листа СБУ в м. Києві від 21.03.13 підтверджено про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_1 10.04.2010 року №2180, а згідно довідки Апеляційного суду м. Києва від 15.04.13 р. надавався дозвіл на застосування технічних засобів, які тимчасово обмежують права ОСОБА_1, а саме на негласне зняття інформації з каналів зв’язку, візуальне спостереження…»

Окремо, хочу звернути увагу на висновки Конституційного суду України, викладені в Рішенні від 20 жовтня 2011 року у справі № 1-31/2011 щодо недопустимості доказів, одержаних особою, яка не уповноважена на проведення оперативно-розшукових заходів, в результаті вчинення нею цілеспрямованих дій щодо збирання і фікції доказів, на яких не може ґрунтуватись обвинувачення у вчиненні злочину, зокрема:         

«…Системний аналіз положень Кодексу та Закону дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими….».

«…Оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 Закону. Відповідно до частини другої вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов'язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.

Конституційний Суд України виходить з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Конституційний Суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з частиною другою статті 66 Кодексу речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом…».

Таким чином, долучені до матеріалів кримінального провадження докази, які були одержані ОСОБА_3 з метою здійснення ним цілеспрямованих дій, що мають ознаки оперативно-розшукових заходів з фіксації на спеціальний технічний пристрій розмов з ОСОБА_1, яким нібито підтверджується обставини вимагання хабара та його передачі (т.1 а.с. 11-12, т.2 а.с. 1-7) – не відповідають вимогам допустимості доказів, одержаних внаслідок незаконного проведення ОСОБА_3 оперативно-розшукових заходів спрямованих на порушення конституційних прав і свобод Величка Б.В, а тому є недопустимими засобами доказування і не можуть свідчити про винуватість ОСОБА_1 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та бути покладені в основу процесуального рішення. 

Також, судом першої інстанції не було надано належної оцінки даним, що були отримані внаслідок здійснення ОСОБА_3 цілеспрямованих дій, що мають ознаки оперативно-розшукових заходів з фіксації на спеціальний технічний пристрій розмов з ОСОБА_1, що містяться в матеріалах кримінального провадження, і на які суд посилається як на належний та допустимий доказ винуватості ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення, оскільки такі докази є недопустимими.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи винність ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, у своєму вироку посилається на Протокол огляду та вручення ОСОБА_3 грошових коштів, складеного оперуповноваженим 13 квітня 2010 року, для проведення оперативно-розшукових заходів для отримання фактичних даних про вимагання та отримання хабара співробітником Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві та перевірки заяви ОСОБА_3 (т.1 а.с. 16-25).

Під час проведення процесуальної дії, ОСОБА_3 були вручені грошові кошти у розмірі 1500 доларів США, які були попередньо помічені спеціалістом, та поміщені до лівої зовнішньої бокової кишені джинсів ОСОБА_3

Як випливає зі змісту вказаного протоколу огляду грошових коштів, він був складений 13 квітня 2013 року о 9 год. 30 хв., це при тому, що в цей же день попередньо була подана заява ОСОБА_3 про злочин, яка звичайно не могла бути подана раніше початку робочого часу в приміщенні Управління Служби безпеки України в м. Києві, робочий день якого розпочинається о 9 год. 00 хв.

В цьому ж протоколі, оперативний працівник зазначає, що кошти у розмірі 1 500 доларів США, які в подальшому були передані ОСОБА_3 для їх вручення ОСОБА_1,  належать ФЕУ СБ Україна.

При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б свідчили про походження грошових коштів, зокрема їх належність ФЕУ СБ Україна і у сторони захисту виникають обґрунтовані сумніви саме в такому їх походженні, оскільки з моменту коли була передана заява ОСОБА_3 про злочин та складання Протоколу огляду грошових коштів минуло не більше 30 хв. За таких умов просто фізично не можливо в такий проміжок часу організувати отримання коштів у ФЕУ СБ Україна для проведення оперативно-розшукових заходів.

Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази належності цих коштів ФЕУ СБ Україна, а також доказів їх повернення до цього управління після проведення оперативно-розшукових заходів, сторона захисту під час розгляду справи вказала про наявність обставин, які в сукупності свідчать про неможливість їх отримання в такий короткий проміжок часу і така обставина знаходиться в межах розумного сумніву, в той час як  сторона обвинувачення не підтвердила її фактичними даними, а тому є всі підстави стверджувати, що такі кошти не належать ФЕУ СБ Україна 

Більш того, сторона захисту під час розгляду справи заявила клопотання про витребування таких доказів, проте суд безпідставно та необґрунтовано відмовив у задоволенні такого клопотання, що свідчить про упередженість та не об’єктивність суду.

Отже, оскільки оперативний працівник для цілей проведення оперативно-розшукових заходів використав грошові кошти, які не належать ФЕУ СБ Україна і не є коштами призначених для відповідних цілей, така процесуальна дія є незаконною, а фактичні дані отримані в наслідок її проведення не можуть бути допустимими доказами у справі.

При цьому необхідно врахувати, що ч.2 ст. 62 Конституції України та ст. ч.2 ст. 327 КПК України передбачають, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Оскільки обставина щодо належності коштів ФЕУ СБ Україна, відомості щодо якої  містяться в протоколі огляду та вручення ОСОБА_3 грошових коштів (т.1 а.с. 16-25),  не підтверджена належними доказами, вона є лише припущенням.

Судом першої інстанції не були враховані вказані вище фактичні дані, на які посилалася сторона захисту посилалася як на підставу надання судом належної їм оцінки на предмет недопустимості як доказу даних, що містяться в протоколі огляду та вручення грошових коштів. На переконання сторони захисту такий доказ, який є недопустимим засобом доказування, не може підтверджувати вину обвинуваченого у скоєнні злочину.

Тому висновки суду першої інстанції про те, що «…згідно протоколу огляду та вручення грошей від 13.04.10 - було оглянуто, помічено та видано ОСОБА_3 для передачі в якості хабара - 1500 доларів США вбачається, що вказані грошові кошти видано в СБУ в м. Києві із спеціального фонду для таких цілей і вони належать Фінансово-економічному управлінню СБУ в м. Києві, що були потім визнано речовими доказами та повернуті у цей же відділ на зберігання до вирішення питання про речові докази...» - є необґрунтовані та не підтверджені первинним джерелами доказування, а тому не можуть бути допустимими доказами. 

Також під час розгляду справи в суді, було прослухано аудіо записи, надані ОСОБА_3, які нібито містять дані про розмову між ним та ОСОБА_1 щодо вимагання та отримання хабара. Однак, після прослуховування аудіо запису, ОСОБА_1 поставив під сумнів, що голос, який міститься на фонограмі є дійсно його голосом.

В зв’язку з цим, обвинувачений під час розгляду справи звернувся до суду з клопотанням про призначення судово-фоноскопічної експертизи, доручивши її проведення КНІСЕ, на вирішення якої необхідно було поставити питання, зокрема належності голосів ОСОБА_1 та ОСОБА_3, які записані на магнітних носіях, та конкретних фраз, які ними промовлені.

Однак, судом першої інстанції у задоволенні клопотання необґрунтовано було відмовлено з тих підстав, що експертиза не може бути призначена, оскільки відсутні зразки голосів ОСОБА_3 та ОСОБА_1

Як передбачено ч.1 ст. 75 КПК України, експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання. 

Клопотання про призначення судової фоноскопічної експертизи було заявлено саме з тих підстав, що ні слідчий ні суд не є фахівцями, які мають спеціальні знання у галузі криміналістичної ідентифікації, а тому ними були зроблені необґрунтовані висновки, що на диктофоні записаний саме голос ОСОБА_1, при тому, що обвинувачений піддав сумніву справжність його голосу на фонограмі  

Таким чином, суд не маючи спеціальні знання для надання оцінки справжності та достовірності даних, що містяться в роздруківці з диску запису диктофону, а також даних, що були записані на магнітних носіях, та були прослухані під час розгляду справи в суді (т.1 а.с. 11-12, т.2 а.с. 1-7), посилається на ці дані як на належний доказ винуватості обвинуваченого, не перевіривши їх за допомогою спеціальних знань шляхом призначення фоноскопічної експертизи.

Окремо, хочу звернути увагу на висновки суду першої інстанції наступного змісту: «…твердження сторони захисту про виникнення слідів фарби на руках від рукостискання із ОСОБА_3 не гуртуються на досліджених доказах, оскільки сліди фарби виявлено не на одній руці, що було б можливо від рукостискання, а на обох руках…». Такі висновки суду є ніщо іншим як його припущення, оскільки ОСОБА_1 після рукостискання міг безперешкодно потерти руку об руку чи вчинити інші рухи ними, що призвело б до переміщення фарби з однієї руки на іншу.

Не мають жодного доказового значення винуватості чи невинуватості дані, що містяться в показах свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 ОСОБА_16, ОСОБА_17, оскільки вони не містять фактичних даних про подію злочину та інші обставини, які підлягають доказуванню.

При таких обставинах на підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 347-349, 367-369, 372 КПК України в редакції 1960 року, п. 11 Розділу 11 Перехідних положень КПК України 2012 року, -   

П Р О Ш У:

1.Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 2 вересня 2013 року по кримінальній справі № X-XXX/XX року скасувати як незаконний та необґрунтований.

2.Кримінальну справу № X-XXX/XX року по обвинуваченню ОСОБА_1 у скоєнні злочину, відповідальність за який передбачена ч.2 ст. 368 КК України, направити на новий судовий розгляд до Шевченківського районного суду м. Києва    

ДОДАТКИ:

1. Копії Апеляційної скарги на вирок Шевченківського районного суду м. Києва – 2 примір.;   

 

«12» вересня 2013 року              

 

Захисник підсудного                                            ______________                         Ковальчук С.М.  

                                                                                (підпис)

 

 

Average: 1.5 (2 голоси)

Додати новий коментар

Увага !
Відповідь на дане питання необхідно надати задля уникнення публікування «спам» інформації