Клопотання у кримінальному провадженні на стадії судового розгляду про визнанння доказів недопустимими та доручення органу досудового розслідування проведення слідчої дії - слідчого експерименту

Слідчий свідомо обмежив особу в реалізації нею права мати захисника та отримувати правову допомогу з юридичних питань, гарантованого їй ст. 59 Конституції України, рішенням Конституційного суду від 30 вересня 2009 року, п.4-1 ч.1 ст. 69-1 КПК України (в редакції 1960 року) та іншими законодавчими актами, метою чого є найбільш ефективне та правомірне здійснення особою своїх інших прав і свобод як свідка, зокрема не допущення порушень, які б могли бути вчинені слідчим під час проведення допиту, попередження свідка про можливість його переслідування за надані ним покази та повідомлення під час допиту як свідка, що за його характером такий свідок повинен допитуватись як підозрюваний.

Також, перед проведенням відтворення обстановки та обставин події, особу не було повідомлено про його права як свідка та вони не були йому роз’яснені, а тому останній не скористався правом мати захисника та отримання іншої правової допомоги, відмовитись давати показання відносно себе, які можуть бути підставою для підозри чи обвинувачення та знайомитись з протоколом відтворення обстановки та обставин події, так як особа лише підписала його на вимогу слідчого, не зробивши ряд зауважень. 

Тому, Європейський суд з прав людини у рішеннях "Яременко проти України" від 12 червня 2008 року, "Луценко проти України" від 18 грудня 2008 року та "Шабельник проти України" від 19 лютого 2009 року обґрунтовано визнав, що використання показань осіб, які вони давали як свідки без участі адвоката чи іншого фахівця у галузі права, для доведення вини у вчиненні злочину ними (свідками) або їх співучасниками є порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, показання особи як свідка, викладених в протоколі допиту та протоколі відтворення обстановки та обставин події, з підстав передбачених ст. 86, 87 КПК України, а також судової практики Конституційного та Верховного судів України, -  є недопустимими доказами. 

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд, на підставі ч.2 ст. 89 КПК України, визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу

Оскільки протокол відтворення обстановки та обставин події, яким було перевірено та уточнено покази свідка є недопустимим засобом доказування і на фактичних даних якого ґрунтуються всі висновки експертів, з метою перевірки і уточнень відомостей, які містяться в показах обвинуваченого, і які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, зокрема надання стороною захисту доказів, які свідчать про невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, і такі обставини не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, окрім проведення слідчого експерименту як слідчою дією, повноваження на проведення якої надано лише слідчому, - необхідно доручити Слідчому управлінню ГУ МВС України в Київській області провести слідчу дію – слідчий експеримент, в порядку передбаченому ст. 240 КПК України.

До Бориспільського міськрайонного суду

Київської області 

08300, м. Бориспіль, вул. Київський Шлях, 72

 

Обвинувачений:    ОСОБА_1, 

зареєстроване місце проживання: 

АДРЕСА_2

 

Захисник:    

Адвокат, Ковальчук Степан Миколайович,

місце знаходження: 08300, Київська обл.,

м. Бориспіль, вул. К.Шлях, 79

засоби зв’язку: +38 (067) 230-36-06

електронна пошта: Stepan@zakon-i-pravo.net

Веб-сайт: https://www.zakon-i-pravo.net  

              

Кримінальне провадження №   

 

К Л О П О Т А Н Н Я

Про визнання доказів недопустимими та доручення органу досудового розслідування проведення

слідчої дії - слідчого експерименту

26 листопада 2012 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області постановив вирок у кримінальній справі, яким ОСОБА_1 визнав невинним у скоєнні злочину, відповідальність за який передбачено ч.2 ст. 286 КК України та виправдав по суду.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 31 січня 2013 року у кримінальній справі № XXXX/2121/2012, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 листопада 2012 року скасовано, а справу щодо ОСОБА_1 направлено прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування.

Кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, Прокурором Київської області була направлена за підслідністю слідчому управлінню ГУ МВС України в Київській області, досудове розслідування по якій було доручено проводити старшому слідчому, ОСОБА_3

Відповідно до п. п. 11, 12 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (в редакції 2012 року), розслідування кримінальних справ, у разі їх повернення судом прокурору для проведення додаткового розслідування, здійснюється у порядку, передбаченому цим Кодексом.

11 березня 2013 року слідчим ОСОБА_3 були внесені відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 286 КК України, та розпочато досудове розслідування. 

Під час досудового розслідування, слідчим органу досудового розслідування були проведені слідчі та інші процесуальні дії, а також прийняті процесуальні рішення, в тому числі вручено повідомлення про підозру, за наслідками яких, був складений обвинувальний акт, затверджений прокурором, в якому слідчий остаточно сформував обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.    

Під час судового розгляду у кримінальному провадженні, стороною обвинувачення були надані суду докази, які на її думку є належними та допустимими засобами доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та іншим обставинам, які мають значення для доведення участі обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, і серед яких, перш за все, є прямі докази, які є первинними процесуальними джерелами доказування, зокрема:

-Схема дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася за участі обвинуваченого ОСОБА_1 22 листопада 20101 року на 1 км.+100м.  автошляху м. Бориспіль – с. Глибоке.   

-Протокол допиту свідка ОСОБА_1 від 15 грудня 2010 року

-Протокол відтворення обстановки та обставин події, за участі свідка ОСОБА_1, від 13 січня 2011 року.

Всі інші речі чи документи, які були долучені стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження і на її думку свідчать про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення - є похідними доказами, отриманих від первинних процесуальних джерел доказування.  До таких похідних доказів, зокрема належать:

-Висновок експерта (автотехнічної експертизи) від 1 лютого 2011 року за № 56А, складеного експертом Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в Київській області, ОСОБА_4 

-Висновок експерта (комплексної транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи) від 22 квітня 2013 року за № 9-18, складеного експертами Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в Київській області, ОСОБА_5 та ОСОБА_6,.   

Такі докази були надані стороною обвинувачення, на виконання вимог п.4 ч. 1 ст. 91 КПК України та ч.1 ст. 92 КПК України, норми яких зобов’язують слідчого та прокурора довести, в установленому законом порядку, як подію кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, так і обставини, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Нормативно-правове обґрунтування та судова практика, з посиланням на засоби доказування, недопустимості доказів – протоколу допиту свідка ОСОБА_1 та протоколу відтворення обстановки та обставин події

Доказами, як передбачено ст. 84 КПК України, в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Під час проведення досудового слідства в кримінальному провадженні за час дії Кримінального процесуального кодексу України, прийнятого 28 грудня 1960 року, старший слідчий в ОВС ВР ДТП СУ ГУ МВС України в Київській області, підполковник міліції ОСОБА_7, 15 грудня 2010 року допитав ОСОБА_1 як свідка про обставини скоєння 22 листопада 2010 року дорожньо-транспортної пригоди, за наслідками якого був складений протокол допиту свідка, який був підписаний слідчим та самим свідком.

Близько місяця потому, 13 січня 2011 року, з метою перевірки і уточнення результатів допиту свідка ОСОБА_1, старший слідчий в ОВС ВР ДТП СУ ГУ МВС України в Київській області, ОСОБА_7, виконав слідчу дію у вигляді відтворення обстановки та обставин події дорожньо-транспортної пригоди.

Однак, слідчим ОСОБА_7, не було дотримано повноти, об’єктивності, законності та упередженості розслідування кримінальної справи, зокрема проведення слідчих дій щодо допиту свідка ОСОБА_1 та за його участі як свідка відтворення обстановки та обставин події дорожньо-транспортної пригоди, в результаті чого слідчий грубо порушив вимоги норм кримінально-процесуального законодавства в частині збирання доказів, дотримання прав та інтересів ОСОБА_1, наданих та гарантованих йому Конституцією та іншими законодавчими актами України, а також не вірно та помилково були встановлені фактичні дані, які не відповідають дійсним обставинам справи, що полягає в наступному

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Протокол допиту свідка ОСОБА_1 та протокол відтворення обстановки та обставин події дорожньо-транспортної пригоди як докази в кримінальному провадженні збиралися слідчим у порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, що діяв у редакції 1960 року.

Тому, п. 8 Перехідних положень КПК України (в редакції 2012 року) встановлено, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності

Для встановлення того чи були покази свідка ОСОБА_1 та протокол відтворення обстановки та обставин події, допустимими як докази у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для їх збирання, саме на той час, коли вони були зафіксовані та одержані. Звичайно, якщо слідчим був порушений встановлений законом порядок їх збирання, такі докази не можуть вважатись допустимими і бути підставою для прийняття процесуальних рішень.

Положення ст. 59 Конституції України гарантує кожному право на правову допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

У відповідності до п.4-1 ч.1 ст. 69-1 КПК України (в редакції 1960 року, норма якої діяла на час проведення допиту ОСОБА_1 як свідка), свідок має право на обраного за власним бажанням захисника під час допиту чи проведення інших слідчий дій за своєю участю відповідно до цього Кодексу та на іншу правову допомогу в порядку, встановленому законом, а також відмовитися від запрошеного ним захисника.

В порядку, що передбачений ч.4 ст. 167 КПК України (в редакції 1960 року), слідчий, перед допитом, встановлює особу свідка, повідомляє його, в якій справі він викликаний, та роз'яснює його права, і попереджає про обов'язок розповісти все відоме йому в справі, а також про кримінальну відповідальність за відмову дати показання і за дачу завідомо неправдивих показань. 

Одночасно, у протоколі зазначається, що свідкові роз'яснені його права, обов'язки і відповідальність за відмову давати показання і за дачу завідомо неправдивих показань. (ст. 170 КПК України (в редакції 1960 року).

Слідчим ОСОБА_7 не були виконані вимоги вказаних вище процесуальних норм, оскільки перед допитом ОСОБА_1 як свідка, йому не було роз’яснено право на обрання за власним бажанням захисника та скористатися іншою правовою допомогою, що призвело до порушення конституційного права ОСОБА_1 на захист під час допиту його як свідка.

Такі обставини випливають зі змісту протоколу допиту ОСОБА_1 як свідка, в якому слідчий роз’яснив права, передбачені ст. 69-1 КПК України (в редакції 1960 року), вказавши їх вичерпний перелік, який не містив право на обрання за власним бажанням захисника під час допиту та на іншу правову допомогу, і яке, звичайно, не було роз’яснено ОСОБА_1

В такому випадку, ОСОБА_1 був позбавлений можливістю скористатись свої правом мати захисника чи на іншу правову допомогу, що є істотним порушенням його конституційних прав.

У разі, якщо б свідок ОСОБА_1 з'явився на допит із захисником, відповідно до ч.5 ст. 167 КПК України (в редакції 1960 року), такий захисник мав би право: бути присутнім при допиті; надавати у присутності слідчого консультації свідку, якщо фактичні обставини у справі можуть бути використані для кримінального переслідування особисто самого свідка або членів його сім'ї чи близьких родичів; ставити з дозволу слідчого запитання, що підлягають занесенню до протоколу допиту свідка, для уточнення і доповнення його відповідей; заперечувати проти незаконних дій слідчого щодо порядку проведення ним допиту з посиланням на норму закону, яка порушується, що підлягає занесенню до протоколу допиту; оскаржувати дії слідчого в порядку, встановленому цим Кодексом, у разі якщо з характеру і змісту питань випливає, що свідок має допитуватися як підозрюваний.

Конституційний суд України 30 вересня 2009 року прийняв рішення у справі № X-XX/XXXX про право на правову допомогу, яким роз’яснив, що положення ч.1 ст. 59 Конституції України «кожен має право на правову допомогу» треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі незалежно від характеру її правовідносин з державними органами, органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, юридичними та фізичними особами вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, як вона того потребує.  

Крім цього, Конституційний суд України в своєму рішенні звернув увагу на те, що «…гарантування кожному права на правову допомогу є не тільки конституційно-правовим обов'язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов'язань відповідно до положень Загальної декларації прав людини 1948 рокуКонвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 рокуМіжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року тощо…».  

За змістом статті 64 Конституції України конституційне право кожного на правову допомогу у жодному випадку не може бути обмежено. Відповідно до Основного Закону України положення "кожен має право на правову допомогу" (частина перша статті 59 ) є нормою прямої дії (частина третя статті 8 ), і навіть за умови, якщо це право не передбачене відповідними законами України чи іншими правовими актами, особа не може бути обмежена у його реалізації. Це стосується, зокрема, і права свідка на отримання правової допомоги під час допиту у кримінальному процесі та права особи у разі надання нею пояснень у державних органах (п. 4 рішення Конституційного суду України від 30 вересня 2009 року у справі № X-XX/XXXX про право на правову допомогу).

Такі висновки Конституційний суд України обґрунтував тим, що «…конституційне право кожного на правову допомогу за своєю суттю є гарантією реалізації, захисту та охорони інших прав і свобод людини і громадянина, і в цьому полягає його соціальна значимість. Серед функцій такого права у суспільстві слід окремо виділити превентивну, яка не тільки сприяє правомірному здійсненню особою своїх прав і свобод, а й, насамперед, спрямована на попередження можливих порушень чи незаконних обмежень прав і свобод людини і громадянина з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб….».  

За обставин, що виникли під час допиту ОСОБА_1 як свідка у кримінальному провадженні, випливає, що слідчий свідомо обмежив ОСОБА_1 у реалізації ним права мати захисника та отримувати правову допомогу з юридичних питань, гарантованого йому ст. 59 Конституції України, рішенням Конституційного суду від 30 вересня 2009 року, п.4-1 ч.1 ст. 69-1 КПК України (в редакції 1960 року) та іншими законодавчими актами, метою чого є найбільш ефективне та правомірне здійснення ОСОБА_1 своїх інших прав і свобод як свідка, зокрема не допущення порушень, які б могли бути вчинені слідчим під час проведення допиту, попередження свідка про можливість його переслідування за надані ним покази та повідомлення під час допиту як свідка, що за його характером такий свідок повинен допитуватись як підозрюваний.

Отже, покази свідка ОСОБА_1, викладені в його протоколі допиту від 15 грудня 2010 року, як доказ, зібраний слідчим ОСОБА_7 з грубим порушенням конституційного права ОСОБА_1 на правову допомогу та обмежений слідчим у можливості скористатись таким правом для реалізації належним чином своїх інших прав, передбачених Конституцією та Законами України.

На відміну від допущених слідчим ОСОБА_7 порушень закону під час допиту ОСОБА_1 як свідка, цей же слідчий, під час проведення слідчої дії у вигляді відтворення обстановки та обставин події дорожньо-транспортної пригоди, метою проведення якої була перевірка і уточнення показань свідка ОСОБА_1, повністю обмежив його у реалізації всіх прав, які тільки надані Конституцією та Законами України як свідку в кримінальному провадженні, а саме.

До проведення відтворення обстановки та обставин події, слідчий ОСОБА_7 попередив ОСОБА_1 як свідка про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України за відмову від дачі показань або дачу завідомо неправдивих показань під час проведення слідчої дії, про що свідком ОСОБА_1 було проставлено підпис в протоколі відтворення обставин та обстановки події від 13 січня 2011 року.  

Метою проведення слідчої дії відтворення обстановки та обставин події, як випливає зі змісту положення ст. 194 КПК України (в редакції 1960 року), є перевірка і уточнення результатів допиту учасників кримінального провадження, в тому числі і свідка, та в необхідних випадках з його участі відтворення обстановки і умов, у яких ті чи інші події могли відбуватися в дійсності.

Оскільки під час відтворення обстановки та обставин події, яке проводилося за участі свідка не лише перевірялися його показання, наданих ОСОБА_1 як свідком, але й надавалися нові показання, які уточнили та доповнили раніше надані ним покази іншими фактичними даними та обставинами, які мають значення для кримінального провадження (щодо видимості елементів дороги з кабіни водія, місце знаходження потерпілого на проїзній частині, час протягом якого потерпілий перетнув проїзну частину з права на ліво, орієнтовне місце наїзду та інші фактичні дані), слідчий на підстав ст. 71 КПК України (в редакції 1960 року), перед проведенням слідчої дії попередив ОСОБА_1 як свідка про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України за відмову від дачі показань або дачу завідомо неправдивих показань під час проведення слідчої дії.

Проте, слідчий ОСОБА_7, попередивши свідка про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань або дачу завідомо неправдивих показань, не роз’яснив свідкові ОСОБА_1 його права, передбачені Конституцією та Законами України, вчинивши бездіяльність, яка призвела до істотного порушення прав, свобод та інтересів ОСОБА_1 під час кримінального провадження, зокрема під час проведення відтворення обстановки та обставин події.

Відповідно до ст. 195 КПК України (в редакції 1960 року), протокол відтворення обстановки та обставин події складається з додержанням правил статті 85 цього Кодексу, яка в свою чергу вимагає, щоб у протоколі про кожну слідчу дію, крім іншого, було зазначено прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, та роз'яснення їх прав, зокрема.  

Стаття 59 Конституції України - кожен має право на правову допомогу

Стаття 62 Конституції України - ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. 

Стаття 63 Конституції України - особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Однак, перед проведенням слідчої дії, слідчий не роз’яснив свідкові ОСОБА_1 його конституційні права, допустивши грубе порушення вимог ст. 57 Конституції України, яка гарантує кожному право знати свої права і обов'язки, відомості про роз’яснення яких, відповідно до ст. ст. 85, 195 КПК України (в редакції 1960 року), слідчий повинен був зазначити в протоколі відтворення обстановки та обставин події, а також роз’яснити свідкові право робити зауваження та знайомитися з протоколом слідчої дії.       

Не були роз’ясненні ОСОБА_1 і права свідка у кримінальному провадженні, передбачені ст. 69-1 КПК України (в редакції 1960 року, норма якого діяла на момент проведення слідчої дії), які зокрема складають права: на обраного за власним бажанням захисника під час допиту чи проведення інших слідчий дій за своєю участю відповідно до цього Кодексу та на іншу правову допомогу в порядку, встановленому законом, а також відмовитися від запрошеного ним захисника; відмовитися давати показання щодо себе, членів сім'ї та близьких родичів, а також у разі, якщо у нього немає можливості вільно, без неправомірних обмежень, отримати правову допомогу в обсязі і формах, як він того потребує, в тому числі запросити захисника; знайомитися з протоколом допиту і клопотати про внесення до нього змін, доповнень і зауважень, власноручно робити такі доповнення і зауваження; подавати скарги прокурору на дії дізнавача і слідчого.

Слідчий ОСОБА_7, перед проведенням відтворення обстановки та обставин події, не повідомив свідка ОСОБА_1 про його право, передбачене п.2 ч.2. ст. 69 КПК України (в редакції 1960 року), відмовитись давати показання як свідок, якщо він, своїми показаннями викрив би себе у вчиненні злочину.    

Виходячи із загальних засад кримінального провадження, які випливають зі змісту положення ст. 18 КПК України, що гарантує свободу від самовикриття, жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.

Оскільки ОСОБА_1, перед проведенням відтворення обстановки та обставин події, не було повідомлено про його права як свідка та вони не були йому роз’яснені, останній не скористався правом мати захисника та отримання іншої правової допомоги, відмовитись давати показання відносно себе, які можуть бути підставою для підозри чи обвинувачення та знайомитись з протоколом відтворення обстановки та обставин події, так як ОСОБА_1 лише підписав його на вимогу слідчого, не зробивши ряд зауважень.

У зв’язку з цим, особливу увагу звертаю суд на положення п. 4 рішення Конституційного суду України від 30 вересня 2009 року у справі № X-XX/XXXX «Про право на правову допомогу», який роз’яснив, що «…згідно з Конституцією України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом (частина перша статті 63 ). Конституційний Суд України відзначає, що кожній особі, зокрема свідку під час допиту в органах дізнання чи досудового слідства та особам при наданні пояснень у державних органах, має бути забезпечена реальна можливість отримувати правову допомогу для захисту від можливого порушення права не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, які можуть бути використані у кримінальному процесі для доведення обвинувачення зазначених осіб. Такий висновок підтверджує і практика Європейського суду з прав людини: у рішеннях "Яременко проти України" від 12 червня 2008 року, "Луценко проти України" від 18 грудня 2008 року та "Шабельник проти України" від 19 лютого 2009 року суд визнав, що використання показань осіб, які вони давали як свідки без участі адвоката чи іншого фахівця у галузі права, для доведення вини у вчиненні злочину ними (свідками) або їх співучасниками є порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод…»

Отже, слідчий ОСОБА_7, допитуючи ОСОБА_1 як свідка та проводячи за його участі відтворення обстановки та обставин події, не лише не забезпечив йому реальну можливість отримати правову допомогу для захисту від можливого порушення права не давати показань щодо себе, які в дійсності і були використані слідчим для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, але і навіть не було повідомлено ОСОБА_1 про право мати такі права під час проведення всіх слідчих дій за його участі як свідка та отримати їх роз’яснення на вимогу свідка.

Тому, Європейський суд з прав людини у рішеннях "Яременко проти України" від 12 червня 2008 року, "Луценко проти України" від 18 грудня 2008 року та "Шабельник проти України" від 19 лютого 2009 року обґрунтовано визнав, що використання показань осіб, які вони давали як свідки без участі адвоката чи іншого фахівця у галузі права, для доведення вини у вчиненні злочину ними (свідками) або їх співучасниками є порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно ч.5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року,  кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а тому висновки  та обставини встановлені у рішеннях "Яременко проти України", "Луценко проти України" та "Шабельник проти України" є обов’язкові для суду під час здійснення кримінального судочинства.

Практика Європейського суду з прав людини втілює найважливіший конституційний принцип кримінального провадження - верховенства права, який закріплений як в ст. 8 Конституції України, так і в ст. 8 КПК України.  

Окремо хотілося б звернути увагу суд на те, що показання, дані особою, яка фактично підозрюється у вчиненні злочину і яка допитувалася про обставини причетності її до цього злочину як свідок з попередженням про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань (ст. 385 КК), а також — за завідомо неправдиве показання (ст. 384 КК), не мають доказової сили. Цей висновок випливає із суттєвих відмінностей у процесуальному становищі та порядку допиту свідка і підозрюваного (обвинуваченого). Передусім це виявляється у тому, що свідок зобов'язаний давати показання під загрозою кримінальної відповідальності, у той час як підозрюваний (обвинувачений) не лише не зобов'язаний давати показання, але й має право відмовитися їх давати. Таким чином, допит фактично підозрюваної особи як свідка, а також використання показань, даних під час такого допиту, в інших слідчих діях і як доказів у суді істотно порушує право особи на захист.

Отже, відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як передбачено ч.1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, які передбачені ч.2 ст. 87 КПК України: порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Конституційний суд України у своєму Рішенні від 20 жовтня 2011 року в справі № X-XX/XXXX дійшов наступних висновків:

«…Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена в першому реченні частини третьої статті 62 Конституції України, а згідно з частиною другою її статті 64 ця гарантія не може бути обмежена. Основний Закон України, гарантуючи права і свободи особи, вимагає від неї певної поведінки щодо інших осіб та держави в цілому, встановлює відповідні вимоги та обмеження…»

«…Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції ) тощо. Таким чином, даючи офіційне тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, Конституційний Суд України виходить з того, що обвинувачення особи у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження…».

«…Конституційний Суд України вважає, що положення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, безпосередньо пов'язане з положенням частини першої цієї статті, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку…»

«…Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо…»

Верховний суд України в п. п. 19, 20 Постанові Пленуму «Про застосування конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 року за № 9, роз’яснив судам, що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Пропонуючи підсудному дати пояснення щодо пред'явленого обвинувачення та відомих йому обставин справи, суд має одночасно роз'яснити йому, а також його дружині чи близькому родичу зміст ст.63 Конституції. Якщо під час проведення дізнання чи попереднього слідства підозрюваному, обвинуваченому, його дружині чи близькому родичу цього не було роз'яснено, показання зазначених осіб повинні визнаватися судом одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування.

Також, в п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» від 30 травня 1997 року за № X, було роз’яснено судам, що згідно з ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв'язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

В іншій Постанові Пленуму «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11 лютого 2005 року за № X, Верховний суд України в п. п. 3, 11 якої роз’яснив судам, що допущені при вчиненні окремих слідчих чи процесуальних дій порушення закону, що призвели до ущемлення прав та інтересів учасників процесу, за наявності відповідних підстав мають тягти визнання доказів недопустимими. Звернути увагу судів на те, що їхні висновки не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих із порушенням процесуального порядку збирання останніх, а також на матеріалах досудового слідства, які не перевірені в судовому засіданні.

Отже, виходячи із загальних засад кримінального провадження, визначених ст. ст. 7, 17 КПК України, підозра, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом

Таким чином, показання ОСОБА_1 як свідка, викладених в протоколі допиту від 15 грудня 2010 року, та протоколі відтворення обстановки та обставин події від 13 січня 2011 року, як документи, з підстав передбачених ст. 86, 87 КПК України, а також судової практики Конституційного та Верховного судів України, -  є недопустимими доказами.

Як передбачено ч.2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.   

Відповідно до ч.3 ст. 87 КПК України, докази повинні визнаватись недопустимими під час будь-якого судового розгляду.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд, на підставі ч.2 ст. 89 КПК України, визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Право на подання клопотання про визнання доказів недопустимими, згідно ч.3 ст. 89 КПК України, має сторона кримінального провадження під час усього судового розгляду.   

В свою чергу, слідчий та прокурор, надавши суду докази, що на їх думку підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення: показання свідка ОСОБА_1, викладених в протоколі допиту від 15 грудня 2010 року, та протокол відтворення обстановки та обставин події від 13 січня 2011 року, - не довели, що вони є допустимими доказами тим обставинам, що підлягають доказуванню.

За таких умов, виходячи зі змісту положення ст. ст. 86, 87, 89 КПК України, показання свідка ОСОБА_1, викладених в протоколі допиту від 15 грудня 2010 року, та протокол відтворення обстановки та обставин події від 13 січня 2011 року, як документ, – необхідно визнати недопустимими доказами за наявності очевидних ознак їх недопустимості.

Окремо хотілося б звернути увагу на положення ст. 23 та ч.4 ст. 95 КПК України, зі змісту яких випливає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. 

Навіть припустити, що показання свідка ОСОБА_1, викладених в протоколі допиту від 15 грудня 2010 року, були б допустимими засобами доказування, яким чином суд міг би їх безпосередньо дослідити під час судового провадження та допитати ОСОБА_1 в якості свідка, якщо на даний час він перебуває у статусі обвинуваченого.  

Оскільки такі покази свідка не можуть бути безпосередньо отримані та досліджені в судовому засіданні, суд не має правових підстав обґрунтовувати свої висновки та приймати процесуальні рішення з посиланням на такі докази.    

Такі ж роз’яснення були надані Верховним судом України в п. 14 Постанови Пленуму «Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ» від 27 грудня 1986 року (з подальшими змінами та доповненнями) відповідно до якого, оголошення показань свідка, який до суду не викликався, є недопустимим. Суд не вправі у вироку посилатись на ці показання як на доказ у справі, оскільки вони не досліджувались у судовому засіданні.

До того ж, відтворення обстановки та обставин події як слідча дія проводилася слідчим за участі свідка ОСОБА_1, з метою перевірки та уточнення його показів саме як свідка, які суд особисто вже не може сприймати та перевірити під час судового розгляду справи, оскільки такий учасник кримінального провадження як свідок ОСОБА_1 - вже не існує і має правовий статус обвинуваченого, покази якого і необхідно перевіряти та уточнювати за допомогою інших слідчих дій.

Нормативно-правове обґрунтування, з посиланням на засоби доказування, необ’єктивності, неповноти та неможливості використання висновків та фактичних даних, викладених у висновках експертів

 Не зважаючи навіть на недопустимість доказів, окремо хотілося б звернути увагу суд на фактичні дані, що містяться в протоколі відтворення обставин та обстановки події від 13 січня 2011 року, отриманих внаслідок відтворення події дорожньо-транспортної пригоди.

Слідчий, який проводив відтворення обставин та обстановки події здійснив вимірювання відставні від правого краю проїзної частини до місця імовірного зіткнення автомобіля з потерпілим, яка становила близько 7 метрів, та одночасно здійснив вимірювання часу протягом якого потерпілий перетнув вказану вище ділянку дороги, та який становив 2,8 та 3,0 секунди.

Проте, відстань, яку перетнув потерпілий та час, протягом якого він рухався, виміряний слідчим не відповідає дійсності та тим показам, що були надані обвинуваченим як під час досудового так і судового провадження, та під час відтворення обстановки і обставин події, оскільки слідчий не повідомляв ОСОБА_1 про таку відстань та час, а протокол відтворення обстановки та обставин події йому не надавався для ознайомлення та викладення своїх зауважень (навіть не роз’яснювалося слідчим такого права, яке має свідок), а лише був ним підписаний, про що свідчить сам протокол відтворення обстановки та обставин події, в якому ОСОБА_1 не зазначалося, що він ознайомлювався зі змістом протоколу.

Більш того, часу в проміжку 3-х секунд достатньо для того, щоб потерпілий майже в спокійній ходьбі пройшов відстань 7 метрів, в той час як підсудний в своїх показах неодноразово наголошував на тому, що потерпілий швидко перебігав дорогу на відстані 20-25 метрів від автомобіля. Тому, вказані обставини не були належним чином встановлені під час проведення слідчим відтворення обставин та обстановки події.

Особливу увагу хотілося б звернути суд на те, що неправильність встановлення вказаного вище часу протягом якого потерпілий перетинав проїзну частину, знаходиться в прямому зв’язку із невірними, неточними та необ’єктивними висновками автотехнічних експертиз, які використали вихідні дані з протоколу відтворення обставин та обстановки події, а також постанов слідчих про призначення експертиз, які використовували дані з цих же джерел, що призвело до хибних висновків щодо самої події та винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, зокрема.

1 лютого 2011 року експертом сектору автотехнічних досліджень НДЕКЦ при ГУМВС України в Київській області, ОСОБА_4, був наданий висновок експерта за № 56А, складений на підставі проведення ряду науково-технічних досліджень, в якому експертом на запитання слідчого, що були зазначені ним в постанові про призначення експертизи, були надані наступні висновки: «в заданій дорожньо-транспортній ситуації при обраній швидкості руху та сталому сповільненні автомобіля 3,9 м/с водій автомобіля «Газ 3302» не мав технічної можливості попередити наїзд на пішохода шляхом застосування термінового гальмування в момент виникнення небезпеки для його руху. Однак, при обраній швидкості руху та сталому сповільненні автомобіля 5,7 м/с, а також при допустимій швидкості руху по видимості елементів дороги водій автомобіля «Газ 3302» мав технічну можливість попередити наїзд на пішохода шляхом застосування термінового гальмування в момент виникнення небезпеки для його руху».

22 квітня 2013 року експертами ДНДЕКЦ МВС України, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, був наданий висновок комплексної транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи за № 9-18, яким були надані відповіді на питання, поставлених слідчим на вирішення експертів, які дійшли висновків, що «…В даній дорожній ситуації водій автомобіля ГАЗ ОСОБА_1 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода як при фактичній швидкості руху так і при русі з максимальною швидкістю руху за умови видимості елементів проїзної частини шляхом виконання вимог п. 12.3. ПДР…». «…В даній дорожній ситуації воді автомобіля ГАЗ ОСОБА_1 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода за умови руху керованого ним транспортного засобу без зміни напрямку руху…».

Висновки цих експертиз гуртувалися на показниках часу протягом якого потерпілий перетнув проїзну частину дороги з моменту виникнення небезпеки до моменту наїзду, який становить 2,8..3,0 секунди, в результаті чого, як розрахували експерти, відстань з моменту виникнення перешкоди до автомобіля становила 54-58 метрів. – з розрахунку швидкості 70 ком/год., та 46,7-50 метрів з розрахунку швидкості 60 км/год.  

Це при тому, що видимість елементів дороги з місця водія в автомобілі складає всього 30 метрів, тобто в момент коли потерпілий почав рухатись, перетинаючи дорогу, водій не міг бачити потерпілого і виходячи з таких розрахунків міг побачити його набагато пізніше, після початку руху, коли потерпілий знаходився на відстані середини дороги. Однак це повністю суперечить не лише показам обвинуваченого, але іншим матеріалам кримінального провадження.

На невірність визначення вказаного вище показнику часу перетину проїзної частини потерпілим, обвинувачений неодноразово наголошував як на стадії досудового розслідування так і під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій.

Слідчий, ОСОБА_3, вчинив ще більш упереджено, а ніж попередній слідчий ОСОБА_12, використавши для призначення комплексної експертизи лише відомості щодо швидкості руху транспортного засобу, яка з показів обвинуваченого, наданих під час розгляду справи в суді, орієнтовно складала 70 км/год., при тому, що інша частина відомостей, що містяться у показах обвинуваченого, без жодних на те мотивів не була взята до уваги слідчим як вихідні дані для призначення експертизи, таким чином проявивши явну упередженість та суб’єктивну вибірковість для отримання заздалегідь прогнозованого результату у висновку експерта, який використовує у своїх дослідженнях вихідні дані надані слідчим.

Однак, відповідно до ч.1 ст. 101 КПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Оскільки показання свідка ОСОБА_1, викладених в протоколі допиту від 15 грудня 2010 року, та протокол відтворення обстановки та обставин події, від 13 січня 2011 року, за підстав викладених в цьому клопотанні, повинні бути визнані судом недопустимими доказами, висновок експерта, згідно ч.5 ст. 101 КПК України, не може ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимі. 

Допустимість та достовірність похідних доказів, у тому числі і висновки експертів, прямо залежить від допустимості та достовірності первинних процесуальних джерел доказування.

Таким чином, Висновок експерта від 1 лютого 2011 року за № 56А та Висновок експертів від 22 квітня 2013 року за № 9-18, ґрунтуються на доказах, які є недопустимими, а тому експертні дослідження та зроблені за їх результатами висновки про обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України – не відповідають дійсності, є необ’єктивними та недостовірними, більш того суперечливими.

Нормативно-правове обґрунтування, з посиланням на засоби доказування, необхідності доручення органу досудового розслідування провести слідчу дію – слідчий експеримент

Завданням кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Таке положення, що міститься в ст.2 КПК України, гарантує обвинуваченому повне та неупереджене розслідування кримінального провадження та його судовий розгляд, щоб не відбулось необґрунтованого звинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.

При цьому, ч.2 ст. 9 КПК України, зобов’язує слідчого та прокурора, всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Однак, процесуальні дії та рішення слідчого і прокурора під час проведення досудового розслідування, викликають реальні сумніви в їх об’єктивності та неупередженості встановлення обставин кримінального провадження, які спрямовані лише на викриття обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що призвело до прийняття незаконних процесуальних рішень - повідомлення про підозру та обвинувального акту про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України. Підтвердженням цього, є наступні обставини.     

Слідчим, ОСОБА_3, 26 квітня 2013 року було вручено ОСОБА_1 письмове повідомлення про підозру у скоєнні ним кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 286 КК України.

Цього ж дня, 26 квітня 2013 року, ОСОБА_1 було допитано як підозрюваного, про що свідчить його протокол допиту, в якому містяться його покази. 

Знову ж таки, в цей день, 26 квітня 2013 року, слідчим ОСОБА_3 було вручено ОСОБА_1 та мені як його захиснику, повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів кримінального провадження. В повідомленні про завершення досудового розслідування, мені роз’яснено право на доступ до матеріалів досудового розслідування і запропоновано прибути 29 квітня 2013 року на 12 год. для ознайомлення з доказами, які містяться в кримінальному провадженні.

З наведених вище процесуальних дій та рішень слідчого і прокурора, який звичайно погоджував їх, випливає, що майже все без виключення досудове розслідування, з моменту коли дізнався про нього ОСОБА_1 та я, як його захисник, тривало рівно один день, не рахуючи часу для призначення та проведення комплексної транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи, інформацію про що стало відомо ОСОБА_1 лише під час вручення йому повідомлення про підозру. Це при тому, що слідчий, згідно положення ст. 219 КПК України, має право проводити досудове розслідування протягом двох місяців, з дня повідомлення особу про підозру, не рахуючи можливості продовжити такі строки до 12 місяців.  

Звичайно, про яку неупередженість, об’єктивність та повноту досудового розслідування може йти мова, якщо слідчий протягом декількох годин одного робочого дня, 26 квітня 2013 року вчинив процесуальні дії та прийняв процесуальні рішення від повідомлення про підозру до завершення досудового розслідування з фактично вже готовим обвинувальним актом.

Проведення однієї лише комплексної транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи без вчинення інших процесуальних дій та рішень, не може аж ніяк вважатись об’єктивним та повним дослідженням всіх обставин кримінального провадження. Слідчий не вчинив жодних дій спрямованих на встановлення обставин, що виправдовують підозрюваного або ж виключають його кримінальну відповідальність чи є підставою для закриття кримінального провадження, не зважаючи навіть на покази ОСОБА_1 як підозрюваного та клопотання, поданого стороною захисту, спрямованого саме на встановлення таких обставин.

Не може бути обґрунтованим обстоювання слідчим лише такої правовою позиції як виконання вказівок Апеляційного суду Київської області, викладених в Ухвалі від 31 січня 2013 року по кримінальній справі № XXXX/2121/2012, оскільки вони хоч і є обов’язковими до виконання слідчим, проте і не обставиною, що звільняє його від обов’язків виконувати інші необхідні процесуальні дії та рішення для повного, неупередженого та об’єктивного ведення кримінального провадження. Доречи, шановний суд, вказівки апеляційного суду у повному обсязі так і не були виконані.

Оскільки показання свідка ОСОБА_1, викладених в протоколі допиту від 15 грудня 2010 року, та протокол відтворення обстановки та обставин події від 13 січня 2011 року, з підстав передбачених ст. 86, 87 КПК України, а також судової практики Конституційного та Верховного судів України, -  є недопустимими доказами, як вже зазначалось, на цих відомостях та фактичних даних, не можуть гуртуватися висновки експертів, про що прямо зазначено в ст. 101 КПК України

Не зважаючи на те, що обов’язок доказування обставин, що зазначені в ст. 91 КПК України, покладено на слідчого та прокурора, а сторона захисту не повинна доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, я, як захисник, все ж таки вважав за необхідне скористатись своїми правами, способи та механізми реалізації яких дають мені можливість спростувати підозру ОСОБА_1 та виключити його кримінальну відповідальність, зокрема.

У відповідності до ст. 42 та ч.4 ст. 46 КПК України, захисник має право збирати і подавати слідчому та прокурору докази і заявляти клопотання про проведення процесуальних дій.

Як передбачено ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження. Сторона захисту, потерпілий здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

У разі отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, на підставі ч.5 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов’язаний провести відповідну слідчу (розшукову) дію в повному обсязі, долучити складені процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування та надати їх суду у випадку звернення з обвинувальним актом.

Слідчою дією, яка на думку сторони захисту повинна бути обов’язково проведена слідчим, на підставі ч.5 ст. 233 КПК України, для повного, об’єктивного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження і з метою встановлення обставин, що вказують на невинуватість підозрюваного і дають підстави для закриття кримінального провадження - є слідчий експеримент, який згідно ст. 240 КПК України проводиться слідчим з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

З метою перевірки і уточнення відомостей, що містились в показах підозрюваного ОСОБА_1, одержаних під час його допиту 26 квітня 2013 року, а також в попередніх показах, наданих як підозрюваним та обвинуваченим під час досудового розслідування та судового розгляду, які мають значення для встановлення обставин невинуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення чи закриття кримінального провадження, я, як захисник підозрюваного, ОСОБА_1, звернувся до слідчого, ОСОБА_3, з письмовим клопотанням про проведення слідчої дії – слідчого експерименту щодо відтворення дій підозрюваного та обстановки і обставин події дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулась 22 листопада 2010 року за участі підсудного ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_14, відтворивши обстановку і умови, в яких подія дорожньо-транспортної пригоди могла відбутися в дійсності та за обов’язкової участі понятих, підозрюваного ОСОБА_13 і мене як його захисника.      

В обґрунтування поданого мною слідчому клопотання про проведення слідчого експерименту, я посилався на переважну більшість тих обставин, які викладені в цьому клопотанні і вказують на їх достатність, повноту та необхідність в проведенні такої слідчої дії.

Отримані ж в результаті проведення слідчого експерименту дані та відомості, матимуть для сторони захисту ключове значення для проведення автотехнічної експертизи на договірних умовах з експертом, залученим захистом, в порядку передбаченому ст. ст. 242, 243 КПК України.

Висновками такої експертизи можуть бути з’ясовані обставини, які матимуть істотне значення для кримінального провадження в тій частині чи мав підозрюваний технічну можливість уникнути наїзду на потерпілого шляхом застосування термінового гальмування, за умови надання експертові об’єктивних вихідних даних отриманих в результаті проведення слідчого експерименту.

Отримавши об’єктивні вихідні дані в результаті проведення слідчого експерименту та відповідні висновки експертизи, які будуть ґрунтуватися на цих відомостях, і в сукупності з іншими доказами кримінального провадження, вони можуть свідчити про відсутність події чи складу кримінального правопорушення, не доведення участі обвинуваченого у вчинені злочину чи його невинуватості, а тому були б підставою для закриття слідчим кримінального провадження.

У відповідності до абз.2 ч.3 ст. 93 КПК України, ініціювання стороною захисту, потерпілим проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу.

Як передбачено ст. 220 КПК України, клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов’язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об’єктивних причин - надсилається їй.

Не зважаючи на достатню кількість обґрунтованих та законних підстав для проведення слідчої дії, які були викладені мною в клопотанні, 8 травня 2013 року страшний слідчий ВР ДТП СУ ГУ МВС України в Київській області, ОСОБА_3, прийняв процесуальне рішення у вигляді Постанови, якою відмовив стороні захисту в проведенні слідчого експерименту. Дана постанова була отримана ОСОБА_1 лише 14 травня 2013 року.

В обґрунтування Постанови про відмову у проведенні слідчого експерименту, слідчій зазначив, що:

«…дане клопотання не підлягає задоволенню тому, що 13.01.2011 року із ОСОБА_1, проводилось відтворення обстановки і обставин події, в ході проведення якої встановлені об’єктивні обставини дорожньо-транспортної пригоди.

Згідно показів водія ОСОБА_1, які самостійно викладав під час відтворення обстановки і обставин події, він вказав та зазначав на місце наїзду на пішохода.

Згідно показів ОСОБА_1, встановлений темп та напрямок руху пішохода, на якого здійснено наїзд. Також, в ході даної слідчої дії встановлена видимість пішохода та видимість елементів дороги з робочого місця водія. Тому, проводити слідчий експеримент з питань, які були об’єктивно встановлені раніше під час відтворення обстановки і обставин події 13.01.2011 року є недоцільним.

Крім цього, не можливо провести слідчий експеримент за участі потерпілого ОСОБА_14, так як останній загинув у наслідок наїзду автомобілем «Газ 3302» реєстраційний номер АІ XX XX ВЕ, під керуванням ОСОБА_1…»    

Обґрунтування слідчим відмови у задоволенні клопотання сторони захисту полягали лише у наявності вже проведеного відтворення обстановки та обставин події 13 січня 2011 року, що відображено у відповідному протоколі. Проте, як зазначалось, з підстав передбачених ст. 86, 87 КПК України, протокол відтворення обстановки та обставин події - є недопустимим засобом доказування, який, окрім цього, містить фактичні дані, що не об’єктивно, однобічно та неповно відображає обставини дорожньо-транспортної пригоди.

У такій спосіб слідчий позбавив обвинуваченого права на захист, гарантованого ст. 20 КПК України, зміст якого полягає у праві обвинуваченого на збирання і подання доказів на рівні з іншими учасниками кримінального провадження. Право у поданні обвинуваченим суду своїх доказів гарантує обвинуваченому і принцип змагальності сторін кримінального провадження, який передбачає свободу в подані суду своїх доказів і доведеності перед судом їх переконливості, що встановлений ст. 22 КПК України.     

Таким чином, слідчий та прокурор не забезпечили всебічне, повне та неупереджене розслідування та встановлення кримінального провадження, не вчинили необхідних процесуальних дій та рішень, перш за все, з метою встановлення обставин, що виправдовують обвинуваченого, щоб не відбулось його необґрунтоване звинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, а також не забезпечили прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Крім того, ОСОБА_1 був позбавлений можливості оскаржити Постанову слідчого про відмову у проведенні слідчої дії – слідчого експерименту, у десятиденний строк з моменту отриманні 14 травня 2013 року цієї постанови, оскільки ще до закінчення строку на оскарження, обвинувальний акт був переданий прокурором до Бориспільського міськрайонного суду Київської області, а кримінальне провадження вже було зареєстроване в автоматизованій системі документообігу суду та передано у провадження судді ОСОБА_15

Отже, ч.1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд зобов’язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства

Суд, керуючись положенням ч.6 ст. 22 КПК України, зберігає об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.

Сторона захисту на рівні зі стороною обвинувачення наділена правами збирати та подавати суду свої докази і доведення перед судом їх переконливості, що випливає зі змісту загальних засад кримінального судочинства, принципи та гарантії дотримання яких закріплені в ст. ст. 20, 22 КПК України

При цьому, ч.1 ст. 21 КПК України кожному гарантує право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Верховний суд України в п. 10 Постанови Пленуму «Про застосування конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 року за № 9, звернув увагу всіх судів на те, що конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст.129 Конституції) зобов'язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав.

Отже, відповідно до ч.3 ст. 333 КПК України, у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами.

Під час розгляду клопотання суд, на підставі ч.4 ст. 333 КПК України, враховує значення обставин, про встановлення або перевірку яких просить особа, яка звернулася з ним, можливість їх встановлення або перевірки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та причини, з яких не були здійснені належні дії для їх встановлення чи перевірки на стадії досудового розслідування.

Таким чином, оскільки протокол відтворення обстановки та обставин події, яким було перевірено та уточнено покази свідка ОСОБА_1, є недопустимим засобом доказування і на фактичних даних якого ґрунтуються всі висновки експертів, з метою перевірки і уточнень відомостей, які містяться в показах обвинуваченого, і які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, зокрема надання стороною захисту доказів, які свідчать про невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, і такі обставини не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, окрім проведення слідчого експерименту як слідчою дією, повноваження на проведення якої надано лише слідчому, - необхідно доручити Слідчому управлінню ГУ МВС України в Київській області провести слідчу дію – слідчий експеримент, в порядку передбаченому ст. 240 КПК України.

Обставини, які матимуть істотне значення, і можуть бути встановлені шляхом проведення слідчого експерименту є: відстань видимості елементів догори, в тому числі потерпілого ОСОБА_14, з місця водія транспортного засобу; час протягом якого потерпілий перетнув проїзну частину з ліва на право; розташування автомобіля в момент виникнення небезпеки для його руху та в момент наїзду на потерпілого, у зв’язку з цим проведення вимірів та інші обставини.     

Отримані в результаті проведення слідчого експерименту, фактичні дані та відомості, матимуть для сторони захисту істотне значення в першу чергу для проведення автотехнічної експертизи на договірних умовах з експертом, залученим захистом в порядку передбаченому ст. ст. 242, 243 КПК України. 

Висновками такої експертизи можуть бути з’ясовані обставини, які матимуть значення для кримінального провадження, зокрема чи мав підозрюваний технічну можливість уникнути наїзду на потерпілого шляхом застосування термінового гальмування, за умови надання експертові об’єктивних вихідних даних отриманих в результаті проведення слідчого експерименту.

Відповідно до ст. 350 КПК України, клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав

Тому на підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 86, 87, 89, 240, 333, 350 Кримінального процесуального кодексу України, -          

П Р О Ш У:

1.Показання свідка ОСОБА_1, викладених в протоколі допиту від 15 грудня 2010 року, та протокол відтворення обстановки та обставин події від 13 січня 2011 року – визнати недопустимими доказами за наявності очевидних ознак недопустимості таких доказів. 

2.З метою перевірки і уточнень показів обвинуваченого ОСОБА_1, одержаних під час судового розгляду та досудового розслідування, доручити Слідчому управлінню ГУ МВС України в Київській області провести слідчу дію – слідчий експеримент, яким відтворити дії обвинуваченого, обстановку та обставини події дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулась 22 листопада 2010 року, відтворивши умови, в яких подія дорожньо-транспортної пригоди могла відбутися в дійсності, з обов’язковою участю у проведенні цієї слідчої дії обвинуваченого ОСОБА_1  

 

«__» ________ 2013 року                      

 

Захисник                                                             ____________                                                                   Ковальчук С.М.

                                                                              (підпис)       

 

 

 

Average: 3.5 (2 голоси)

Додати новий коментар

Увага !
Відповідь на дане питання необхідно надати задля уникнення публікування «спам» інформації