Позовна заява про скасування виконавчого напису приватного нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки

              До Солом’янського районного суду м. Києва

                       Позивач:      ОСОБА_1,

місце проживання: АДРЕСА_1

   Представник

     відповідача:      Адвокат, Ковальчук Степан Миколайович,  

місце знаходження:

АДРЕСА_2

Інші учасники цивільного процесу:

                 Відповідач:       Приватний нотаріус Київського міського

                                               Нотаріального округу,

                                               ОСОБА_3 

                                               місце знаходження: АДРЕСА_3

       Третя особа без самостійних вимог

        на предмет спору на стороні

    відповідача:      Закрите акціонерне товариство

«НАЗВА_1»,

                                               місце знаходження:

                                          АДРЕСА_4.    

П О З О В Н А     З А Я В А

Про скасування виконавчого напису приватного нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки.   

28 травня 2008 року між Закритим Акціонерним товариством «НАЗВА_1» - «НАЗВА_2», та ОСОБА_1 – «НАЗВА_3», був укладений кредитний договір за №, на підстав якого банк надав позичальнику кредит у розмірі та валюті, що зазначено в кредитному договорі, а позичальник прийняв кредит, і зобов’язується належним чином використовувати та повернути Банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом.

У відповідності до вказаного вище кредитного договору, третя особа надала позивачу банківський кредит у іноземній валюті в розмірі 31 000 доларів США, який останній зобов’язаний був повернути до травня місця 2023 року частинами зі сплатою щомісячних відсотків, які встановлені кредитним договором, за користування грошовими коштами.     

 Крім того, для забезпечення повного і своєчасного виконання позичальником зобов’язань за кредитним договором, між Закритим Акціонерним товариством «НАЗВА_1» та ОСОБА_1 28 травня 2008 року був укладений договір наступної іпотеки за № ML, предметом якого є нерухоме майно, а саме: земельна ділянка, загальною площею 0,2098 Га, що розташована в Київській області, Бориспільському районі, с. Ревне, вул. Xxxxxxxx, 5.

 Таким чином, іпотека є - видом забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

 В зв’язку з цим, з моменту укладання вказаних вище договорів банківського кредиту та іпотеки, позивач до жовтня місяця 2008 року належним чином та у відповідності до умов вказаних вище договорів виконував покладені на нього зобов’язання, вчасно та в повному обсязі повертав частинами кредит та відсотки за його користування.

Проте, в жовтні місці 2008 року виникли обставини, які унеможливлювали у повному обсязі та належним чином сплачувати позивачем грошові кошти в рахунок погашення кредиту та сплати відсотків, оскільки у світі, в тому числі і в Україні, настала економічна криза, яка особисто на позивача вплинула зменшенням його доходу, який він отримував у національній грошовій одиниці, при тому що банківській кредит був наданий в іноземній валюті, а курсова різниця між цими грошовими одиницями призвела до часткової неплатоспроможності позивача. Однак, позивач продовжував сплачувати всі необхідні платежі, проте не в повному обсязі, як передбачено кредитним договором. 

В зв’язку з цим, починаючи із січня місяця 2009 року позивач неодноразово звертався до установи банку з приводу отримання реструктуризації кредиту, відсотків за його користування та заборгованості, яка виникла внаслідок часткового не виконання грошових зобов’язань за кредитним договором.

Врегулювання вказаного питання між позивачем та третьою особою тривало більш ніж півроку, однак сторони не могли ніяк досягти згоди з приводу реструктуризації зобов’язань позивача за кредитним договором, і в той час коли перемовини з банком тривали, в жовтні місяці позивач отримав від відділу державної виконавчої служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Постанову про відкриття виконавчого провадження від 18 вересня 2009 року про примусове виконання виконавчого напису нотаріуса за № XXXX виданого 25 липня 2009 року, та в якій встановлено строк на добровільне виконання виконавчого документу в термін до 25 вересня 2009 року.   

В зв’язку з цим позивач одразу ж звернувся до установи банку з приводу отримання інформації щодо вчиненого виконавчого напису нотаріуса, в той період часу коли позивач та третя особа намагалися врегулювати питання реструктуризації кредиту, а також не повідомлення письмово позивача банком стосовно погашення існуючої на той час заборгованості за банківським кредитом в тридцяти денний строк, на що банком була надана однозначна відповідь, що будь-яке подальше врегулювання є неможливим, а тому кошти банку необхідно повернути в найближчий час і в повному обсязі, зі сплатою відсотків за його користування та нарахованими штрафними санкціями.

Додатково, третя особа, на вимогу позивача, надала йому копію виконавчого документу, з якого випливає, що  25 червня 2009 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_3, вчинила виконавчий напис, зареєстрованого в реєстрі за № XXXX, на договорі наступної іпотеки від 28 травня 2008 року за № ХХХ, на підставі якого звернула стягнення на предмет іпотеки, яким є нерухоме майно, а саме земельна ділянка, загальною площею 0,2098 Га, що розташована в Київській області, Бориспільському районі, с. Ревне, вул. Xxxxxxxx, 5, яка належить на праві власності ОСОБА_1. Крім того, у виконавчому написі нотаріуса зазначено, що за рахунок продажу вказаної вище земельної ділянки, приватний нотаріус запропонував задовольнити вимоги Закритого акціонерного товариства «НАЗВА_1» у розмірі:

• Залишок заборгованості за кредитом в сумі еквівалентній – 29 966, 62 доларів США;
• Сума відсотків – несплачені відсотки за користування Кредитом за період з 27.12.2008 року по 25.06.2009 року у сумі еквівалентній – 2 313, 66 доларів США;
• Сума пені за прострочення виконання зобов’язань за період з 27.12.2008 року по 30.03.2009 року - 10 152, 06 гривень.
• Штрафні санкції – 175,00 гривень.

Загальна сума заборгованості, яка зазначена у виконавчому написі нотаріуса, становить: 32 280,28 доларів США, що еквівалентно в гривнях на день прострочення заборгованості за курсом НБУ – 246 088, 71 гривень, та 10 327,06 гривень, що разом складає 256 415,77 гривень.     

Однак, позивач вважає, що нотаріус не дотримався вимог актів законодавства України, які регулюють порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, які свідчать про безспірність заборгованості, внаслідок чого порушив право позивача на добровільне виконання вимог третьої особи в строки та в порядку передбаченому кредитним договором та Законом, що полягає в наступному.

У відповідності до ст. 7 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року, нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, — законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

В зв’язку з цим, ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Крім того, на виконання вказаного вище Закону України «Про нотаріат», Міністерством Юстиції України був прийняти Наказ «Про затвердження інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 3 березня 2004 року за № XX/5 (з подальшими змінами та доповненнями). 

У відповідності до абз. 4 п. 283 вказаної вище інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов’язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Аналогічне положення міститься в ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року, яким передбачено, що у разі порушення основного зобов’язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобов’язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

За таких умов, позивач протягом всього терміну дії кредитного договору та договору наступної іпотеки по день звернення до суду, не отримував жодної вимоги від третьої особи про усунення порушень, зокрема про погашення заборгованості за основним зобов’язанням передбаченим кредитним договором, відсотками чи штрафними санкціями, ні поштовим направленням ні під розписку ні в жоден інший спосіб передбачений Законом, в тому числі за 30 днів до вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису.     

При таких обставинах, приватний нотаріус не мав жодних підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, попередньо не переконавшись та не отримавши від банку документів, які б підтвердили отримання позивачем вимоги про усунення порушень та зі спливом тридцятиденного строку з моменту отримання б позивачем такої вимоги, що свідчить про грубе порушення з боку приватного нотаріуса вимог передбачених ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року та абз. 4 п. 283 Наказу Міністерства Юстиції України «Про затвердження інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 3 березня 2004 року за № XX/5

Крім того, звертаю увагу суд на те, що у відповідності до абз. 6 п. 283 Наказу Міністерства Юстиції України «Про затвердження інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 3 березня 2004 року за № XX/5, виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв’язку з простроченням виплат обов’язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов’язання та іпотечного договору.

При таких обставинах, приватний нотаріус мав право вчинити виконавчий напис виключно після закінчення як строку основного зобов’язання за кредитним договором так і закінчення строку іпотечного договору. Оскільки строк іпотечного договору, укладеного між позивачем та третьою особою не закінчився, приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис. 

Таким чином, Приватний нотаріус, з підстав передбачених ст. 49 Закону України «Про нотаріат», зобов’язаний був відмовити у здійсненні такої нотаріальної дії як вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, проте вчинив таку нотаріальну дію в зв’язку з чим і порушив вимоги Закону.

При таких обставинах, у відповідності до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Отже, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_3, про звернення стягнення на предмет іпотеки від 25 червня 2009 року за № XXXX підлягає скасуванню, з підстав викладених вище, в судому порядку. 

При таких обставинах, на підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 3, 4, 38, 42, 44, 57, 58, 59, 64, 109, 118, 119, 120 Цивільного процесуального кодексу України, ст. 7, 49, 50, 87-89 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року, ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року, абз. 4 п. 283 Наказу Міністерства Юстиції України «Про затвердження інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 3 березня 2004 року за № XX/5  

П Р О Ш У:

1. Виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_3, про звернення стягнення на предмет іпотеки від 25 червня 2009 року за № XXXX – скасувати.  

ДОДАТКИ:

1. Копія позовної заяви – 2 примір.
2. Копія кредитного договору від 28 травня 2008 року за № з додатками та додатковими угодами – 3 примір.
3. Копія договору наступної іпотеки від 28 травня 2008 року за № ML- 009/316/2008 – 3 примір.        
4. Копія Виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки від 25 червня 2009 року за № XXXX – 3 примір.  
5. Копія Постанови про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом нотаріуса від 18 вересня 2009 року – 3 примір.
6. Копія Довіреності на представництво і захист прав та інтересів позивача у судах – 3 примір.
7. Квитанція про сплату судового збору (державного мита) за подання позовної заяви.
8. Квитанція про сплату витрат на Інформаційно-технічне забезпечення розгляду цивільної справи у суді. 

30 жовтня 2009 року                   

Представник позивача,

якій діє на підставі довіреності                      _______________             Ковальчук С.М.

                                                                           (підпис)