Промова захисника підсудного в судових дебатах у кримінальній справі по обвинуваченню особи у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ч.2 ст. 368 (одержання хабара)

До Шевченківського районного суду м. Києва

 

Захисник:     Ковальчук Степан Миколайович,  

місце проживання:

АДРЕСА_1

                                                              

Підсудний:     ОСОБА_2,

8 січня 1982 року народження

місце реєстрації: АДРЕСА_2

 

Кримінальна справа

Головуючий суддя: ОСОБА_3   

 

 

П Р О М О В А

Захисника підсудного в судових дебатах у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_2 у скоєнні ним злочину, відповідальність за який передбачена ч.2 ст. 368 КК України.

Шановний суд та учасники судового розгляду. Закінчився розгляд кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_2 у скоєнні ним злочину, відповідальність за який передбачена ч.2 ст. 368 КК України.  

В своєму обвинувальному висновку та під час всього судового розгляду справи, прокурор, який підтримував державне обвинувачення в суді, зазначив, що «…відповідно до доручення начальника дізнання ТВМ-4 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_4, відповідно до ст. 104 КПК України користуючись правами слідчого, ОСОБА_2 за заявою ОСОБА_5 25.03.10 порушив та прийняв до свого провадження кримінальну справу № 10-22071 за ч.І ст.185 КК України по факту викрадення невстановленими особами мобільного телефону ОСОБА_5

Під час проведення досудового слідства у кримінальній справі № 10-22071 ОСОБА_2 встановив, що мобільним телефоном, який втратила ОСОБА_5 користується ОСОБА_6

07.04.10 під час проведення допиту у якості свідка ОСОБА_6, яка пояснила, що вказаний телефон знайшла, у ОСОБА_2 виник умисел на вимагання та отримання хабара у ОСОБА_6 та її рідних. З цією метою ОСОБА_2 09.04.10 приблизно о 10.00 год. поблизу ТВМ-4 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що за адресою: м. Київ, вул. Xxxxxxxx, 12-Б зустрівся та висунув брату ОСОБА_6 - гр. ОСОБА_7 вимогу про передачу йому хабара у розмірі 2000 доларів США за винесення ним у рамках кримінальної справи № 10-22071 постанови про відмову у порушенні кримінальної справи за ч.1 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_6 При цьому, ОСОБА_2 наголосив, що в разі відмови виконати його вимоги ОСОБА_6 буде притягнута до кримінальної відповідальності. Розуміючи, що якщо він не виконає вимогу ОСОБА_8 той використовуючи надану йому владу може ініціювати притягнення його сестри до кримінальної відповідальності за злочин, який вона не вчинила, ОСОБА_7 погодився на вимоги висунуті ОСОБА_2

На виконання попередньої домовленості з ОСОБА_2 09.04.10 ОСОБА_7 знаходячись поблизу СД ТВМ-4 Шевченківського РУ ГУ МВС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Xxxxxxxx, 12-Б, приблизно о 14.00 год. передав ОСОБА_2 частину хабара у розмірі 4000 гривень, при цьому вони домовились, що іншу частину хабара у розмірі 1500 доларів США ОСОБА_7 передасть ОСОБА_2 13.04.10.

В подальшому, 13.04.10 ОСОБА_2 продовжуючи виконання свого злочинного наміру спрямованого на вимагання та отримання частини хабара у розмірі 1500 доларів США перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 307, що за адресою: м. Київ, вул. Xxxxxxxx, 12-Б, приблизно о 13.45 год. з метою остаточного переконання виконати його вимоги показав ОСОБА_7 постанову про відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України від 07.04.10 та запропонував ОСОБА_7 передати йому обумовлені грошові кошти. ОСОБА_7 на вимогу ОСОБА_2 поклав грошові кошти в розмірі 1500 доларів США службовий сейф ОСОБА_2, після чого останній передав йому зазначену постанову про відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_6 Відразу після цього ОСОБА_2 був затриманий на місці вчинення злочину.

Станом на 13.04.10 1500 доларів США за офіційним курсом НБУ становило 11 889. 75 Українських гривень.

Всього. ОСОБА_2 вимагав та отримав від ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 15 889,75 Українських гривень….».

Підтримуючи державне обвинувачення в суді, прокурор дійшов остаточних висновків, які були викладені ним в обвинуваченні, про те, що «… ОСОБА_2 своїми умисними діями вчинив поєднане з вимаганням одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої йому влади, тобто злочин, передбачений ч.2 ст. 368 КК України…».   

Обґрунтовуючи такі висновки та винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, прокурор посилається у своєму обвинувальному висновку та під час судового слідства на ряд доказів, які на його думку є належними та допустимими засобами доказування тим обставинам, які мають значення для доведення участі підсудного у скоєнні злочину і серед яких, як вважає прокурор, є прямі докази, а саме:

-Протокол огляду грошових коштів, які помічено спеціальним барвником, і які вручено ОСОБА_7 для перевірки його заяви

-Протоколи огляду аудіо та відеозаписів наявних у справі, на якій зафіксовано, як обставини вимагання ОСОБА_2 грошових коштів, так і обставини їх передачі останьому ОСОБА_7 та роздруківками, які долучені до вказаних протоколів

-Диск DVD+R “VS” на якому міститься оперативний відеозапис зустрічі та передачі грошових коштів у сумі 1500 доларів США ОСОБА_7 ОСОБА_2, що відбуклась 13.04.10.

-Диктофон та диск на яких наявні записи розмов, які відбулись між ОСОБА_2 та ОСОБА_7 09.04.10, на яких зафіксовано факт передачі останнім ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 4 000 грн. 09.04.10 року.

-Протокол про наслідки оперативно-розшукового заходу із застосуванням технічних засобів, у якому міститься роз шифровка розмови ОСОБА_2 та ОСОБА_7 від 13.04.10 року.

Всі інші речі і документи, які були долучені до матеріалів кримінальної справи і на думку сторони обвинувачення свідчать про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні ним кримінального правопорушення є похідними доказами. Достовірність похідних доказів прямо залежить від достовірності первинних джерел доказування.

Такі первинні докази можливо умовно розділити на дві категорії, зокрема ті які були отримані оперативним підрозділом внаслідок проведення оперативно-розшукових заходів та ті, які були надані ОСОБА_7 разом із заявою про злочин та були залучені слідчим як речові і документальні докази.  

На мою думку як захисника, докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження і були досліджені під час судового розгляду, свідчать про те, що пред’явлене ОСОБА_2 обвинувачення у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, є недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину підсудного у вчиненні кримінального правопорушення, а тому підсудного необхідно виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні злочину та відсутності в дія складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до ст. 64 КПК України, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, крім іншого, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) та винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.  

Як передбачено ч.1 та ч.2 ст. 65 КПК України, доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Отже, джерелом доказів, на підставі яких можуть бути встановлені фактичні дані про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, винність цієї особи та інші обставини, які мають значення для встановлення істини у справі є протоколи з відповідними додатками, складених уповноваженими органами за результатами проведення оперативно-розшукових заходів. 

Відповідно до ч.5 ст. 97 КПК України, заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності.

Однією із підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про осіб, які готують або вчинили злочин.

Як було встановлено під час розгляду справи в суді та підтверджується тими документами, які міститься в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_7 13 квітня 2010 року звернувся до Управління Служби безпеки у м. Києві із заявою про злочин, який полягає у вимаганні та отриманні ОСОБА_2 від ОСОБА_7 хабара у розмірі 2000 доларів США.

З метою перевірки заяви ОСОБА_7 про готування ОСОБА_2 злочину, Управління Служби безпеки України в м. Києві було прийнято рішення провести оперативно-розшукові заходи із застосування технічних засобів фіксації виявлення та припинення злочинних дій ОСОБА_2 спрямованих на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_7

Всі без виключення оперативно-розшукові заходи Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в м. Києві з перевірки заяви ОСОБА_7 були проведені в приміщенні Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві - 13 квітня 2010 року. Документального підтвердження проведення таких оперативних заходів до або ж після 13 квітня 2010 року - в матеріалах справи не міститься.  

У відповідності до ст. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.

Як передбачено ч.1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право: негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину; знімати інформацію з каналів зв'язку, застосовувати інші технічні засоби отримання інформації.

Однак, звертаю увагу суд на наявність законодавчо встановленого обмеження на здійснення оперативними підрозділами оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права та свободи громадян, повноваження на проведення яких визначається порядком, що встановлений актами законодавства України, оцінку щодо дотримання якого повинен обов’язково надати суд, оскільки від цього залежить допустимість фактичних даних та обставин, отриманих за результатами проведення таких заходів та засобів, як доказів у кримінальному провадженні, зокрема.  

У відповідності до ч.5 ст. 97 КПК України, проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації, проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві (ч.2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» зі змінами та доповненнями станом на момент прийняття рішення щодо проведення оперативно-розшукових заходів).

Кабінетом Міністрів України 26 вересня 2007 року була винесена Постанова «Про затвердження порядку отримання дозволу суду для здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації», яка визначає процедуру отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, зокрема на застосування технічних засобів добування інформації, а також використання інформації, добутої під час здійснення заходів.

Як передбачено п. п. 3, 4 вказаного вище нормативного акту України, для отримання дозволу керівник підрозділу, у провадженні якого перебуває оперативно-розшукова чи контррозвідувальна справа або його заступник вносить на розгляд суду подання про отримання дозволу, погоджене у визначених законом випадках прокурором. У поданні, окрім іншого,  зазначаються: вид заходу, строки і місце його здійснення (житло чи інше володіння особи, інші приміщення, земельна ділянка, транспортний засіб тощо); обґрунтування необхідності здійснення заходу; дані про особу, стосовно якої передбачається здійснення заходу, інші відомості, що можуть мати значення для суду.

З метою однозначного застосування судами законодавства, яке регулює надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, Верховний суд України 28 березня 2008 року прийняв Постанову Пленуму «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» за № 2, якою роз’яснив судам що  відповідно до пунктів 7, 9 ч. 1, ч. 2 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність"  за вмотивованим рішенням суду можуть бути застосовані такі обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України як застосування інших технічних засобів одержання інформації, під якими слід розуміти такі засоби, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв'язку розмови, дії, обстановку.

Верховний суд України в п. 5 своєї Постанови звернув увагу судів на те, що вирішуючи питання про прийняття до розгляду подань про дачу дозволу на тимчасове обмеження конституційних прав та свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України, під час проведення оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства суди мають вимагати, щоб ці подання відповідали вимогам закону. Зокрема, у поданні керівника оперативного підрозділу або його заступника про негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, здійснення контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації повинно зазначатися: ким і коли заведено оперативно-розшукову або контррозвідувальну справу, її номер; особа, стосовно якої пропонується здійснити відповідні заходи, із зазначенням усіх можливих даних про неї; підстави здійснення оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, ознаки злочину, які зазначені у постанові про заведення справи та статті (частини статті) Кримінального кодексу України.

Крім того, в п. 13 Постанови Пленуму від 28 березня 2008 року за № 2, Верховний суд України роз’яснив, що під час вивчення оперативно-розшукової справи (контррозвідувальної справи), судді необхідно переконатися і у наявності постанови про заведення оперативно-розшукової справи щодо конкретної особи, стосовно якої плануються заходи, які потребують дозволу суду; наявності оперативних даних про те, що особа вчинила чи планує вчинити тяжкий або особливо тяжкий злочин (злочини); чи відповідає подання матеріалам оперативно-розшукової справи; чи не закінчилися строки ведення оперативно-розшукової справи чи продовжені вони в передбаченому законом порядку; чи є дані про продовження особою злочинної діяльності або вона готує тяжкий чи особливо тяжкий злочин (для випадків, коли кримінальну справу не порушено); чи відповідають назви оперативних заходів чинному законодавству, законність заведення оперативно-розшукової справи.

Отже, виходячи з положень вказаних вище актів законодавства України та судової практики, випливає, що за наявності підстав для проведення оперативним підрозділом оперативно-розшукових заходів для отримання відомостей та фактів, які в подальшому можуть бути використані як докази вчинення особою злочину, шляхом застосування технічних засобів одержання інформації, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв'язку розмови, дії, обстановку і вважається тимчасовим обмеженням окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина - повинен обов’язково бути отриманий дозвіл суду у вигляді окремої постанови, винесеної на підставі подання керівника відповідного оперативного підрозділу, погодженого прокурором.

Звичайно, що підставою для проведення таких оперативно-розшукових заходів, як передбачено п.1 ч.1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою таких заходів та засобів і яка стосується особи, яка готує або вчинила злочин.

Як було зазначено вище, а також випливає з тих документів, що містяться в матеріалах справи та були досліджені судом (на які посилається сторона обвинувачення), єдиною інформацією про готування ОСОБА_2 злочину щодо вимагання та одержання хабаря від ОСОБА_7, була його заява, датована 13 квітня 2010 року, і яка була єдиною підставою для проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів одержання інформації, що дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв'язку розмови, дії, обстановку вчинення ОСОБА_2 злочину щодо вимагання та одержання хабаря.

На вимогу суду, Управління служби безпеки України 2 березня 2013 року надало письмову відповідь за № 51/7/2 – 984, відповідно до якої повідомило, що оперативно розшукова справа ОСОБА_2 заведена 10 квітня 2010 року та зареєстрована під номером 2180, подання щодо проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи № 506 від 10 квітня 2010 року. Постанова щодо проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи № 1911цт від 12 квітня 2010 року

Апеляційний суд м. Києва, на неодноразові запити Шевченківського районного суду м. Києва, 4 квітня 2013 року надав також письмову відповідь у формі довідки за № 01-1/57 н/т про те, що дійсно Апеляційним судом м. Києва у відповідності до вимог ст. 8, 9  Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» надавався дозвіл ДОТЗ, ДОД СБ України для ГВ БКОЗ У СБУ в м. Києві на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, відносно ОСОБА_2, а саме на негласне зняття інформації з каналу зв’язку – мобільного телефону, візуальне спостереження із застосування фото-, кіно- і відео зйомки, оптичних і радіоприладів, інших технічних засобів в місцях тимчасового перебування, на підставі постанови від 12 квітня 2010 року за № 01-191 І цт.

Таким чином, оперативно-розшукова справа щодо ОСОБА_2 була заведена 10 квітня 2010 року і в цей же день, 10 квітня 2010 року, було звернення Управління Служби безпеки України в м. Києві з поданням до Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, який був наданий судом 12 квітня 2010 року, це при тому, що заява ОСОБА_7, яка містила інформацію про злочин, яка підлягала перевірці, була подана лише 13 квітня 2010 року. Тобто, дозвіл суду на проведення оперативно-розшукових заходів для виявлення, припинення і розкриття злочину був наданий раніше ніж отримана оперативним підрозділом інформація про готування та скоєння злочину.

На якій правовій підставі Управління Служби безпеки України в м. Києві завела 10 квітня 2010 року оперативно-розшукову справу на ОСОБА_2, і на підставі якої інформації про злочин чи його готування було внесено 10 квітня 2010 року подання про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів – матеріали кримінального провадження не містять таких фактичних даних. Натомість інформація про злочин надійшла від ОСОБА_7 лише через 2 (дві) доби 13 квітня 2010 року.

Тому, Управління Служби безпеки України в м. Києві або ж не маючи жодної достовірної та офіційної інформації про злочин відкрила оперативно-розшукову справу, що є незаконними діями та рішеннями, які грубо порушують права та свободи обвинуваченого, або ж законно  відкрила оперативно-розшукову справу за наявності оперативної інформації про скоєння чи готування іншого злочину, який жодним чином не пов’язаний з перевіркою заяви про злочин ОСОБА_7 поданою лише 13 квітня 2010 року.

Це пов’язано з тим, що надання судом дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів для перевірки оперативних даних про вчинення чи готування злочину не є абсолютним і лише пов’язане з перевіркою інформації отриманої в установленому законом порядку щодо конкретного злочину. У випадку, якщо оперативний підрозділ матиме у своєму розпорядженні іншу інформацію, яка потребує перевірки і яка буде стосуватися вчинення чи підготовки до вчинення цією особою іншого злочину, оперативний підрозділ повинен отримати знову ж таки новий дозвіл суду для проведення оперативно-розшукових заходів щодо перевірки такої інформації.             

Таким чином, в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження надання Апеляційним судом м. Києва дозволу Управлінню Служби безпеки України в м. Києві на проведення оперативно-розшукових заходів з перевірки інформації про злочин, отриманої 13 квітня 2010 року від ОСОБА_7, оскільки дозвіл Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2010 року не стосується тих оперативно-розшукових заходів, які були проведені з метою перевірки заяви ОСОБА_7 від 13 квітня 2010 року.  

Як наслідок, всі без виключення оперативно-розшукові заходи, які були проведені Управлінням Служби безпеки України в м. Києві щодо перевірки та фіксації події злочину, яка нібито пов’язана з вимаганням та одержанням Хабара, за заявою ОСОБА_7 є незаконними та проведені безпідставно, а фактичні дані отримані в результаті проведення таких заходів не можуть вважатись допустимими засобами доказування підтвердження обставин скоєння ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.

Як таке можливо. І сторона обвинувачення замість компенсації, ще й наполягає на достовірності та допустимості доказів, отриманих внаслідок незаконного проведення оперативно-розшукових заходів, що грубо порушили конституційні права та свободи ОСОБА_2 

Хотілося б звернути увагу суд і на наявність наступних обставин, які обґрунтовують мої висновки як позицію захисту від безпідставних звинувачень у скоєнні ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, зокрема

У відповідності до ст. 2, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах законності, дотримання прав і свобод людини, взаємодії з органами управління і населенням. Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.

Положенням ст. 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний суд України прийняв 20 жовтня 2011 року Рішення у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, яким роз’яснив, що «в аспекті конституційного подання щодо суб'єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності».

Обґрунтовуючи своє рішення, Конституційний суд України встановив наступні обставини, що: 

«…недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена в першому реченні частини третьої статті 62 Конституції України, а згідно з частиною другою її статті 64 ця гарантія не може бути обмежена. Основний Закон України, гарантуючи права і свободи особи, вимагає від неї певної поведінки щодо інших осіб та держави в цілому, встановлює відповідні вимоги та обмеження…».

 «…Конституційний Суд України вважає, що положення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, безпосередньо пов'язане з положенням частини першої цієї статті, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку…»

«…визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо….»

«…оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Основного Закону України )…» 

«…системний аналіз положень Кодексу та Закону дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими….»

Таким чином, оперативно-розшукові заходи із застосуванням технічних засобів  одержання інформації, яка дає змогу негласно фіксувати поза каналами зв'язку розмови, дії, обстановку, за допомогою яких нібито зафіксовано сліди злочину та обставини вимагання і отримання хабара ОСОБА_13, – проведені Управлінням Служби безпеки України в м. Києві з порушенням встановленого законом порядку та конституційних прав і свобод ОСОБА_2, а  одержані, в результаті їх проведення фактичні дані, є недопустимими доказами у кримінальному провадженні і не можуть свідчити про винуватість ОСОБА_2 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та бути покладені в основу процесуального рішення.

Окремо, хочу звернути увагу на висновки Конституційного суду України, викладені в Рішенні від 20 жовтня 2011 року у справі № 1-31/2011 щодо недопустимості доказів, одержаних особою, яка не уповноважена на проведення оперативно-розшукових заходів, в результаті вчинення нею цілеспрямованих дій щодо збирання і фікції доказів, на яких не може ґрунтуватись обвинувачення у вчиненні злочину, зокрема:         

«…Системний аналіз положень Кодексу та Закону дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими….».

«…Оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 Закону. Відповідно до частини другої вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов'язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.

Конституційний Суд України виходить з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Конституційний Суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з частиною другою статті 66 Кодексу речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом…».

Таким чином, подані ОСОБА_7 та долучені до матеріалів кримінального провадження слідчим докази, які були одержані ОСОБА_7 з метою здійснення ним цілеспрямованих дій, що мають ознаки оперативно-розшукових заходів з фіксації на спеціальний технічний пристрій розмов з ОСОБА_2, яким нібито підтверджується обставини вимагання хабара та його передачі – не відповідають вимогам допустимості доказів, одержаних внаслідок незаконного проведення ОСОБА_7 оперативно-розшукових заходів спрямованих на порушення конституційних прав і свобод ОСОБА_2, а тому є недопустимими засобами доказування і не можуть свідчити про винуватість ОСОБА_2 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та бути покладені в основу процесуального рішення.  

Сторона обвинувачення, обґрунтовуючи винність ОСОБА_13 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, на досудовому та судовому розгляді посилається на Протокол огляду та вручення ОСОБА_7 грошових коштів, складеного оперуповноваженим 13 квітня 2010 року, для проведення оперативно-розшукових заходів для отримання фактичних даних про вимагання та отримання хабара співробітником Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Під час проведення процесуальної дії, ОСОБА_7 були вручені грошові кошти у розмірі 1500 доларів США, які були попередньо помічені спеціалістом, та поміщені до лівої зовнішньої бокової кишені джинсів ОСОБА_7

Як випливає зі змісту вказаного протоколу огляду грошових коштів, він був складений 13 квітня 2013 року о 9 год. 30 хв., це при тому, що в цей же день попередньо була подана заява ОСОБА_7 про злочин, яка звичайно не могла бути подана раніше початку робочого часу в приміщенні Управління Служби безпеки України в м. Києві, робочий день якого розпочинається о 9 год. 00 хв.

В цьому ж протоколі, оперативний працівник зазначає, що кошти у розмірі 1 500 доларів США, які в подальшому були передані ОСОБА_7 для їх вручення ОСОБА_2,  належать ФЕУ СБ Україна.

При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б свідчили про походження грошових коштів, зокрема їх належність ФЕУ СБ Україна і у сторони захисту виникають обґрунтовані сумніви саме в такому їх походженні, оскільки з моменту коли була передана заява ОСОБА_7 про злочин та складання Протоколу огляду грошових коштів минуло не більше 30 хв. За таких умов просто фізично не можливо в такий проміжок часу організувати отримання коштів у ФЕУ СБ Україна для проведення оперативно-розшукових заходів.

Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази належності цих коштів ФЕУ СБ Україна, а також доказів їх повернення до цього управління після проведення оперативно-розшукових заходів, сторона захисту під час розгляду справи вказала про наявність обставин, які в сукупності свідчать про неможливість їх отримання в такий короткий проміжок часу і така обставина знаходиться в межах розумного сумніву, в той час як  сторона обвинувачення не підтвердила її фактичними даними, а тому є всі підстави стверджувати, що такі кошти не належать ФЕУ СБ Україна 

Більш того, сторона захисту під час розгляду справи заявила клопотання про витребування таких доказів, проте суд безпідставно та необґрунтовано відмовив у задоволенні такого клопотання, що свідчить про упередженість та не об’єктивність суду.

Отже, оскільки оперативний працівник для цілей проведення оперативно-розшукових заходів використав грошові кошти, які не належать ФЕУ СБ Україна і не є коштами призначених для відповідних цілей, така процесуальна дія є незаконною а фактичні дані отримані в наслідок її проведення не можуть бути допустимими доказами у справі.

При цьому необхідно врахувати, що ч.2 ст. 62 Конституції України та ст. ч.2 ст. 327 КПК України передбачають, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Оскільки обставина щодо належності коштів ФЕУ СБ Україна не підтверджена належними доказами, вона є лише припущенням.

У відповідності до ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом

Як передбачено ст. 327 КПК України, обвинувальний вирок не може гуртуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

При таких обставинах, на підставі вищевикладеного та керуючись ст. 327 КПК України,

П Р О Ш У:

1.Постановити виправдувальний вирок по кримінальній справі, яким ОСОБА_2 визнати невинним у скоєнні злочину відповідальність за який передбачено ч.2 ст. 368 КК України та виправдати по суду, у зв’язку із недоведеністю його участі у вчиненні злочину.       

 

16 квітня 2013 року                     

 

Захисник                                                  _______________                                                                    Ковальчук С.М.

                                                                    (підпис)